Nie ma lepszego gruntu dla stworzenia prawa holdingowego w proponowanym kształcie. Władza dzieli i rządzi w spółkach z udziałem Skarbu Państwa. To więc wymarzony moment, aby „złapać za pysk” wszystko, co jest w spółkach zależnych.
Wspomniałem w ostatnim felietonie („Pandemiczna reforma”, DGP z 13 października 2020 r.) o 24 września 2020 r. Trochę już czasu upłynęło od tego dnia, w którym odbyła się w Lublinie konferencja „100 lat prawa handlowego”, połączona z miłą dla mnie uroczystością wręczenia mi Księgi Jubileuszowej z okazji 40-lecia pracy naukowej. Tą drogą, i nie będzie to chyba nadużycie, chciałbym podziękować zarówno uczestnikom konferencji, jak i wszystkim, którzy napisali do Księgi (właściwie dwóch tomów). To wielki zaszczyt dla mnie móc być obdarowanym czymś tak wybitnym.
Ale, jak już pisałem w poprzednim felietonie, data ta to był też dzień zwolnienia mnie od zobowiązania do milczenia, aby nie popsuć świątecznej atmosfery. Była ona wystarczająco napięta przez koronawirusa i strach, czy wydarzenie w ogóle się odbędzie. Ale udało się.
Przyszedł też czas na bardziej szczegółowe, niż uczyniłem to poprzednio, ustosunkowanie się do projektu zmiany prawa spółek, przygotowanego przez Ministerstwo Aktywów Państwowych. Jak Państwu wiadomo, felietony pisane są (a właściwie to ja je tak piszę) z pewnym wyprzedzeniem. Nie wiem więc, czy w czasach zmian politycznych, pandemicznych itp. to, co Państwo czytają ma jeszcze sens, czy jest aktualne. Może wszakże się zdarzyć, że piszę o projekcie, a jest to już ustawa, albo też, że górę wezmą racje i projekt upadnie. W to trochę nie wierzę, bo „ciche” wsparcie ze względów politycznych projekt uzyska pewnie w Ministerstwie Sprawiedliwości, na które liczyłbym w poważnej dyskusji.

Prof. Kidyba: Pandemiczna reforma. Odpowiedzialnych nie będzie, a głupie zmiany pozostaną

Poprawiony, czyli był zły

Na pierwszy ogień musi pójść propozycja prawa holdingowego. Okazuje się, że projekt ujawniony w lipcu nie jest już tym samym projektem, bowiem uwzględniono uwagi z wakacyjnych konsultacji („Rzeczpospolita” z 15 października 2020 r.). Skoro tak, i większość uwag do projektu jest nieaktualna, to projekt był zły i krytyka była uzasadniona.
Pisałem już o tym, że jest to projekt z szuflady. Wielokrotnie próbowano go forsować, ale poszczególne rządy odrzucały go jako nieodpowiedni (to eufemizm). Ale Gutta cavat lapidem non vi sed saepe cadendo (kropla drąży skałę nie siłą, lecz ciągłym kapaniem) i projekt doczekał się! Nie ma lepszego gruntu dla stworzenia prawa holdingowego w takim kształcie jak dzisiaj. Rządzący dzielą i rządzą w spółkach z udziałem Skarbu Państwa, w tych z udziałem spółek z udziałem Skarbu Państwa, w tych z udziałem spółek z udziałem spó łek, w których udziały (akcje) mają spółki z udziałem Skarbu Państwa itp. Wymarzony więc moment na to, aby „złapać za pysk” wszystko, co jest w spółkach zależnych.
Założeniem projektu prawa holdingowego ma być „ochrona spółek zależnych i ich wspólników mniejszościowych”. Ale realizowana w sposób szczególny przez to, że zostają one ubezwłasnowolnione. W myśl pomysłu, że „mniejszość nie może terroryzować większości” – a przecież jest dokładnie odwrotnie – na co zwrócono już uwagę, że prawa mniejszości to nie patologia („Rzeczpospolita” z 24 września 2020 r. – co za zbieg dat związany z moim świętem, ale naprawdę nie miałem z tym nic wspólnego). Cały projekt niestety stawia na głowie logikę funkcjonowania spółek.
Przyjmijmy sposób rozumowania projektodawcy. Dla niego fakt, że spółka jest poczęta przez spółkę matkę oznacza, że można ją unicestwić, ubezwłasnowolnić, doprowadzić do upadłości. To trochę inaczej jak u ludzi: czy możemy się zgodzić na to, że sama okoliczność, iż jesteśmy „twórcami” naszych potomków oznacza, że mamy prawo zrobić z nimi co chcemy w imię naszych racji? No oczywiście, że nie. Tak jak dzieci odrywają się od rodziców, tak trzeba dać prawo funkcjonowania spółkom zależnym, które mogą i powinny stawać się większe i lepsze, również od swoich stwórców.
Umiejętne zarządzanie może prowadzić do tego, że spółka zależna zbuduje swoją pozycję rynkową, a spółka matka nie jest w stanie. Czasem jedynym aktywem dla takich spółek ze szczytu holdingowego są spółki zależne. Czy tylko ta okoliczność, tj. kolejność poczęcia, ma mieć znaczenie jurydyczne?
Niestety projekt prawa holdingowego jest zły, nie przez „przeciwników politycznych albo ambicjonalnych”, ale zły w swych założeniach, wpisujących się w aktualną politykę rządzących. Źle się zabawiliście Państwo Doktorzy i Profesorowie. Z uzasadnienia projektu i wypowiedzi autorów przebija brak konsekwencji i iluzoryczność.
Ta ostatnia przejawia się np. w tym, że daje się możliwość dochodzenia swoich roszczeń przez spółki zależne w przypadku powstania szkody. Szkody! I to, że syndyk upadłej spółki pozwie spółkę matkę o odszkodowanie. To przesunięcie problemu ad kalendas graecas. To czyni cały projekt barbarzyńskim. Prowadzi bowiem w imię dziwnych haseł do naruszenia równowagi między spółkami w powiązaniu pionowym. Wymyślono koncepcję, zgodnie z którą można kogoś zabić z ewentualną odpowiedzialnością za 10 lat. Jeżeli wykażesz szkodę. Powstanie mechanizm legalnego wydawania poleceń przez spółkę dominującą spółce zależnej. W tym kształcie jaki jest projekt narusza porządek prawny. Pamiętajmy o wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 8 marca 2004 r. chroniącym akcjonariuszy mniejszościowych.
Dalej katalog zwolnień od odpowiedzialności czy też odmowy wykonania poleceń w zależności od tego, czy posiadają co najmniej 75 proc. kapitału zakładowego, czy też mniej, to jakiś prawniczy horror. Narusza to podstawowy postulat równego traktowania wobec prawa. Muszę się zgodzić z argumentami, że to, co zaproponowano, jest bez precedensu w skali światowej („Rzeczpospolita” z 18 sierpnia 2020 r.).

Bo autorom się tak wydaje

Argumenty autorów projektu to argumenty „z czapy”, nie z uzasadnienia doktrynalnego, orzeczniczego czy prawno-porównawczego. Ot, tak sobie myślą i wydaje im się. To niestety błędne założenie biznesowe, czysto abstrakcyjne. Raz powoływanie się na doktrynę niemiecką, innym razem odcinanie od innych systemów prawnych, jest nadużyciem autorów projektu. Zawsze radzę, nie tylko z tytułu sprawowanej funkcji: „Jeżeli nie wiesz jak to zrobić (przynajmniej w sferze prawnej), to zobacz jak zrobili to Niemcy”. Ale nie oszukując, powołując się na te przykłady.
Poświęcenie interesów spółek zależnych na tacy przeczy ogólnej tendencji w prawie holdingowym, w którym pod pewnymi warunkami owszem, zezwala się na działania mające szczególny wpływ na spółki zależne. Ale decydująca jest tu grupa jako całość, a nie wykończenie podległych. Niedostrzeganie rzeczywistości biznesowej, tego wszystkiego, co mniej formalne, a wiara w formalne wydawanie poleceń tworzy coś nieco infantylnego z projektu prawa holdingowego. Dlatego zasadne wydaje się przypuszczenie, że to wszystko jest zrobione na zamówienie polityczne, dla spółek Skarbu Państwa (itd.), choć twierdzi się, że to argument niemerytoryczny („Rzeczpospolita” z 15 października 2020 r.). Smutno brzmi też wypowiedź, że ryzyko skoku na majątek spółek Skarbu Państwa jest niemożliwe, bo „To nie Skarb Państwa będzie wspólnikiem, a spółki” (sic!) („Rzeczpospolita” z 18 września 2020 r.).
Primum non nocere wydaje się aktualne również w prawie spó łek. Pisania o ambicjonalnej krytyce nie da się obronić wobec czysto ambicjonalnego projektu. Nie jestem w stanie odnieść się do wszystkich regulacji prawa holdingowego, ale naprawdę lepiej będzie, jeżeli ono pozostałoby w szufladzie, tak jak do tej pory. Nie bez znaczenia jest również to, że w forsowanie gotowego, przyniesionego projektu biorą też udział sędziowie we własnej sprawie, to znaczy ci, którzy zajmują stanowiska w największych spółkach Skarbu Państwa. Może przyjdzie czas na nazwiska, ale na razie nomina sunt odiosa.
Jeszcze większy horror zafundowało nam MAP, gdy chodzi o stosunki między organami. Właściwie ktoś wzorując się na prezesie zapragnął wywrócić stolik. Zmiany dotyczące rad nadzorczych i zarządu są tak bez sensu, że aż trudno je komentować. Pewnie uczynię to bardziej szczegółowo w innej publikacji, bo w felietonie nie ma tyle miejsca.
O ile przy prawie holdingowym wątpliwości budzi jego wadliwe założenie, to w przypadku horroru z organami żadnego założenia nie ma, a jest fatalne wykonanie.
Może niektórzy uczestnicy „gry” w spółkach Skarbu Państwa okupując dziś miejsca w radach nadzorczych nie dziwią się propozycjom i powołując się na „rozumienie” istoty rad chcieliby te rady wzmocnić. Ale co się stanie, jeżeli autorzy zmian wylądują w zarządach zamiast w radach? Tego nie przewidzieli.
Jak już pisałem, byłbym w stanie zrozumieć, gdyby pasztet był pieczony tylko dla spółek z udziałem Skarbu Państwa lub samorządów (choć dlaczego te ostatnie mają funkcjonować według chorego modelu państwowego; bo że jest on w ciężkiej chorobie, to wszyscy wiedzą). Ale zmiany systemowe dla wszystkich spółek? Tego za wiele. Bez dyskusji, niechby nawet 2-letniej, konferencji, wykorzystując zamiast tego chody w ministerstwie. To granda nad grandami.

Wrogie obozy

Podstawowym błędem przy próbie reformowania systemu organów jest założenie, że w spółce są dwa wrogie obozy: zarządzający (zarząd) i nadzorujący (rada nadzorcza). Obozy walczące, szpiegujące, wyciągające coś od siebie, oszukujące, faulujące itp. Skoro tak jest, że w spółce według teoretycznego modelu – moim zdaniem błędnego – twórców zmian, są dwa skrajne obozy o różnych interesach, to trzeba ich zdaniem to zmienić, wzmacniając jeden obóz. Przecież to głupie. Te utyskiwania, jakoby rady nadzorcze były niedoinformowane, wręcz używając argumentu: „Powiem z własnej praktyki doradczej, że członkowie rady nadzorczej o niektórych wydarzeniach dowiadywali się z prasy … itd.” („Rzeczpospolita” z 7 września 2020 r.) – ciągle nomina sunt odiosa – stały się podstawą wywrócenia stolika w spółkach kapitałowych.
To, że gdzieś coś nie funkcjonowało w ocenie współtwórcy zmian, daje asumpt do tego, aby wywrócić stolik. Śmiem twierdzić, a mam też swoje doświadczenia w radach nadzorczych, że osoby, które zabrały się za zmiany układu kompetencji w spółkach kapitałowych trafiły do złych spółek, a może nie potrafiły odpowiednio realizować swoich funkcji nadzorczych. Instrumentów na osiągnięcie celu jest wiele, ale jeżeli chce się korzystać z prasy do zdobycia informacji, zamiast korzystać z tych instrumentów, to proszę bardzo.
To wywracanie stolika jest niepotrzebne, nie ma potrzeby, aby „Zburzyć mur asymetrii informacyjnej, który nierzadko twardo stoi między zarządem, a radą nadzorczą” („Rzeczpospolita” z 7 września 2020 r.). Jeżeli zmieniać, to nie w ten sposób. Jeżeli już dojdziemy do tego, że taki mur istnieje, to nie warto go burzyć kilofem i młotem, ale subtelniej. Jeżeli mamy deficyt informacji, to wprowadźmy jako alternatywny system monistyczny. To on jest rozwiązaniem na brak informacji nadzorujących.
Mogę powołać się na własne doświadczenia. Rada dyrektorów (rada administrująca) to organ kumulujący kompetencje zarządcze i nadzorcze. Podział na decydentów i nadzorujących w jednym organie opiera się jednocześnie na modelu pełnego dostępu członków organu – rady do czynności zarządczych. Tam nie ma co ukrywać, nie można się kiwać wzajemnie. System monistyczny nie pozwala na powstanie muru, który nasi rządzący chcą burzyć. Zamiast rozsadzać, i to w sposób momentami skandaliczny, kazuistyczny, z pominięciem oczywistych rozwiązań, tworząc nowe, wewnętrznie sprzeczne normy, trzeba było adaptować dawno już istniejący projekt regulujący system monistyczny w spółkach kapitałowych. Nie burzono by tradycji, obowiązywania przez długie lata przepisów; tych 20-letnich kodeksu spółek handlowych i 70-letnich kodeksu handlowego z całym dorobkiem doktryny i orzecznictwa odnoszącym się do organów.
Lenin nie powstydziłby się współczesnych prawników – rewolucjonistów. Ta uwaga odnosi się również do powiązanych ze wzmacnianiem rad nadzorczych zmian wprowadzających business judgment rule czy zmieniających zasady kadencji w spółkach kapitałowych (pośrednio również w komandytowo-akcyjnej).
Business judgment rule – biznesowa ocena sytuacji to temat sam w sobie na długą, może nawet bardzo długą dyskusję. Trzeba wyraźnie stwierdzić, że anglosaskie systemy prawa czy niemieckie rozwiązania, na których próbowano się wzorować, nie wykreowały tego modelu w kilka miesięcy. Poprzedziła ją długoletnia praktyka, orzecznictwo, a w końcu długa dyskusja na ten temat. O ile jestem zwolennikiem przyglądania się temu jak zrobili to Niemcy, to jestem przeciwko przenoszeniu żywcem rozwiązań bez adaptacji do naszego, polskiego systemu prawa (nigdy nie sądziłem, że na tego typu patriotycznych nutach będą grał). Sama koncepcja business judgmnet rule jest do rozważenia. Ale podstawy, uzasadnienie dla wdrożenia systemu, to nie ten czas.
Jeśli czytam (DGP z 8 września 2020 r.), że „skoro dobrodziejstwo ograniczonej odpowiedzialności osobistej dano wspólnikom spółek kapitałowych i jest to korzystne dla spółek, to tym bardziej należy dać ją zatrudnionym menedżerom”, to głupieję. Przyjęcie ponadto wbrew doświadczeniom orzecznictwa niemieckiego, że wszystkie rozstrzygnięcia zarządów spółek mają charakter biznesowy też jest wątpliwie. Dlatego to może czas na rozmowy, dyskusję, właściwe przedstawienie business judgment rule, jak sama nazwa wskazuje wykształconej w systemie common low, a nie wpychanie do kodeksu. Tym bardziej, że w mojej ocenie kłóci się to z modelem układu kompetencyjnego rada nadzorcza – zarząd.
A powołanie się w tym kontekście (DGP z 8 września 2020 r) na Lwa Tołstoja i „Wojnę i pokój” to żart wynikający z braku doświadczenia naukowego.

Ambicjonalne koncepcje

Na koniec chciałbym się odnieść do efektów pracy ostatniego z zespołów, który miał reformować prawo handlowe, a wyprodukował zmianę koncepcji liczenia kadencji spółek kapitałowych. Zmiana art. 202 par. 2, art. 218 par. 2 i 369 par. 1 k.s.h. jest niepotrzebna z uwagi na ukształtowany w doktrynie i orzecznictwie sposób wykładni dotyczących przepisów regulujących kwestię kadencji i mandatu. Przypomnę uchwałę Sądu Najwyższego z 24 listopada 2016 r. (sygn. akt III CZP 72/16). Kolejne wywrócenie stolika jest efektem ambicjonalnych koncepcji, które powodują, że pod znakiem zapytania staje termin biegnący od dnia powołania członka organu do dnia rozpoczęcia roku obrotowego. Powoduje to rozminięcie się z kadencją nie tylko po jej zakończeniu do czasu odbycia zgromadzenia zatwierdzającego sprawozdanie za ostatni pełny rok obrotowy, ale także przed jej rozpoczęciem.
Wzorowanie na prostej spółce akcyjnej, nie obowiązującej przecież, jest kolejnym błędem. Ciekawe, jak będą wyglądać przepisy przejściowe dla nowo zdefiniowanej kadencji. I kto weźmie odpowiedzialność za bałagan, który powstanie. A przecież już był, w związku z liczeniem kadencji. Nie wystarczy napisać „Kadencję oblicza się w pełnych latach obrotowych, chyba że umowa spółki stanowi inaczej”. Przypomnę, że umowa spółki już dziś mogła tak stanowić gdyż przypisy k.s.h. w tym zakresie mają charakter ius dispositivi. W każdej spółce możliwe jest zindywidualizowanie zasad obliczania kadencji i mandatu. Ale odrębnie. Natomiast próba ujednolicenia tego w trakcie funkcjonowania dla wszystkich – cui bono? Po co? Schowajmy ambicje i oryginalne, autorskie pomysły.
Mimo udziału w wielu gremiach zmieniających kodeksy, nigdy nie forsowałem swojej idee fix, bo uważam, że tak nie można. Jeżeli np. proponowałem z przekonaniem zmiany np. definicji udziału kapitałowego, to wynikało to z błędu ustawodawcy, a nie mojego widzimisię. Jeśli nie mamy nic do powiedzenia, nie mówmy, nie silmy się na oryginalność. Tym bardziej, że kadencje trwają.
A co do zasady nomina sunt odiosa. Nie będzie ona miała bezwzględnego charakteru. Przyjdzie czas na nazwiska i niechlubne przechodzenie do historii.