Choć ustawową regułą jest, że to wykonawca proszony o wyjaśnienie ceny powinien udowodnić, że jest ona realistyczna, to sytuacja ta zmienia się przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jeśli konkurent uważa, że cena jest rażąco niska, to musi mieć dowody na poparcie tej tezy – uznano w niedawnym wyroku.
Reklama
Udowodnienie przez konkurencję rażąco niskiej ceny zazwyczaj jest bardzo trudne. Powód jest prosty – to wykonawca dysponuje wszystkimi danymi. Z tego też względu w 2016 r. wprowadzono do art. 90 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) odwrócony ciężar dowodowy, zgodnie z którym „obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy”.
Reguła ta obowiązuje przy wyjaśnianiu ceny na żądanie zamawiającego. Jeśli ten jednak zaakceptuje wyjaśnienia, a konkurencyjny oferent chce je podważyć, to na nim znów spoczywa ciężar dowodowy. Tak uznała KIO w wyroku dotyczącym przetargu na sprzątanie pomieszczeń Politechniki Koszalińskiej. Najkorzystniejsza cena złożona przez spółkę cywilną była niższa o 46–48 proc. od oszacowanej wartości w zależności od zadania. Zamawiający poprosił o wyjaśnienia. Te nie były zbyt rozbudowane. Wykonawca poinformował, że mógł ograniczyć koszty dzięki sieci kontrahentów i uzyskanym od nich rabatom, realizacji całego zamówienia własnymi siłami oraz temu, że nadzór nad jego wykonaniem sprawują sami wspólnicy spółki cywilnej, którzy osiągają wynagrodzenia z innego tytułu.

Reklama
Zamawiający uznał te wyjaśnienia za wystarczające i wybrał ofertę. Odwołanie wniosła konkurencyjna firma, która przekonywała, że zwycięską ofertę należało odrzucić, bo spółka cywilna nie udowodniła realności swej ceny. W szczególności nie przedstawiła konkretnych wyliczeń pokazujących koszty.
KIO zgodziła się, że wyjaśnienia wykonawcy powinny być bardziej szczegółowe. „Izba nie ukrywa, że złożonych wyjaśnień nie można określić jako ideał (...)” ‒ zauważono w uzasadnieniu wyroku oddalającego odwołanie.
Przewodniczący składu podkreślił, że to zamawiający powinien określić wymagania wobec szczegółowości wyjaśnień. Tu zaś tego nie zrobił, poprzestając na ogólnym żądaniu z ustawy. A skoro tak, to nie może konsekwencjami swego braku precyzji obciążać wykonawcy.
Jednocześnie KIO uznała, że skoro konkurent kwestionuje wyjaśnienia, to on powinien dowieść, że są one niewystarczające. Jej zdaniem odwrócony ciężar dowodowy w takiej sytuacji, jak rozpoznawana, nie obowiązuje. Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy p.z.p. to odwołujący musi określić żądanie oraz wskazać okoliczności faktyczne i prawne, a zgodnie z par. 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2020 r. poz. 1296) musi też przedstawić dowody na poparcie przytoczonych okoliczności.
„Odwołujący w żadnym z podnoszonych zarzutów nie wykazał, że cena oferty jest rażąco niska, tak niska, że skutkuje to brakiem możliwości wykonania zamówienia” ‒ napisano w uzasadnieniu, dodając, że niedołączenie dowodów przez wykonawcę do wyjaśnień również nie może być powodem odrzucenia jego oferty.
Nie wszystkich ekspertów przekonuje argumentacja KIO.
‒ Skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych i popartych dowodami wyjaśnień co do okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Konsekwencją zatem złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest obowiązek odrzucenia oferty – przekonuje Mateusz Brzeziński, partner w JBP Jarzyński Brzeziński Partners.
‒ W postępowaniu przed KIO ciężar dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny spoczywał na zamawiającym. Trudno zatem wymagać od odwołującego, aby przedstawiał dodatkowe dowody ponad te, które stanowiłyby kontrdowód wobec okoliczności przedstawionych w wyjaśnieniach – dodaje.

orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1637/20. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia