Firmy, które miały problemy z realizacją wcześniejszych inwestycji, nie gwarantują bezproblemowego wykonania zamówienia. Dlatego też jeśli z wykonawcą zerwano umowę, to może to oznaczać zamknięcie drogi do wygrywania kolejnych przetargów. Jednocześnie unijny ustawodawca doszedł do wniosku, że wykonawcy, którzy naprawią swe wcześniejsze błędy, powinni dostać drugą szansę. Po to też wprowadzono instytucję samooczyszczenia (z ang. self-cleaning). Przedsiębiorca, który udowodni, że podjął środki pozwalające uniknąć wpadek z przeszłości, ma znów szansę na zdobycie zamówienia.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej już wcześniej dokonywał wykładni dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych (patrz: grafika). Teraz po raz pierwszy ma skomentować, czy zamawiający może wymagać, by inicjatywa dotycząca samooczyszczenia leżała po stronie wykonawców.

– Sprawa zasługuje na uwagę, ponieważ dotyczy wykładni prawa unijnego w kontekście przepisów prawa belgijskiego, które są zasadniczo zbieżne z przepisami prawa polskiego. Wyrok TSUE może mieć więc znaczenie dla polskiego porządku prawnego – zauważa dr hab. Piotr Bogdanowicz, wykładowca na Uniwersytecie Warszawskim i radca prawny z kancelarii Clifford Chance Janicka, Krużewski, Namiotkiewicz i Wspólnicy.

W interesie wykonawcy

Sprawa, w której postawiono pytania prejudycjalne, dotyczy belgijskiego przetargu na modernizację węzła drogowego. Prowadzący go flamandzki organ administracji przewidział w ogłoszeniu wykluczenie wykonawców, którzy są winni tzw. poważnych wykroczeń zawodowych. Na tej podstawie wyeliminował z postępowania jedną z firm. Ta próbuje przed belgijskimi sądami dowieść, że została pozbawiona prawa do udowodnienia, że przeszła pomyślnie proces samooczyszczenia. Zamawiający uważa natomiast, że dowody na to powinny być przedstawione z inicjatywy samego przedsiębiorcy. Skoro ten tego nie uczynił, to na własne życzenie zrezygnował z prawa do samooczyszczenia.

Problem w tym, czy zamawiający może wymagać od wykonawców, by sami z siebie, bez dodatkowych wezwań, dostarczali dowody na self-cleaning, a jeśli tego nie zrobią, to wykluczać ich z przetargu. Opinię w tej sprawie wydał właśnie rzecznik generalny TSUE.

– Sama dyrektywa normuje warunki wykonywania tej procedury w sposób niewystarczająco precyzyjny, pozostawiając państwom członkowskim margines swobody w tym zakresie. Ten fakt jest punktem wyjścia analizy rzecznika generalnego, który jednoznacznie wskazuje, że przepisy unijne nie stoją na przeszkodzie temu, by państwo członkowskie przyjęło uregulowanie stanowiące, że wykonawca, który pomimo zaistnienia podstaw wykluczenia chce wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi z własnej inicjatywy przedstawić dowody zastosowania przez siebie środków naprawczych w celu wykazania swojej rzetelności – opisuje rozstrzygnięcie dr hab. Paweł Nowicki, wykładowca na Uniwersytecie Mikołaja Kopernika w Toruniu i radca prawny w kancelarii Prof. Marek Wierzbowski i Partnerzy.

– Ponadto opinia wskazuje, że zamawiający ma prawo wymagać, aby wykonawca musiał z własnej inicjatywy przedstawić dowody na okoliczności objęte procedurą self-cleaning. Musi jednak wówczas odpowiednio poinformować wykonawcę o warunkach samooczyszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia – dodaje ekspert.

Na jakim etapie?

Zdaniem rzecznika generalnego możliwość stawiania wymogu, by to wykonawca sam z siebie dowodził samooczyszczenia, jest zgodna z zasadami przejrzystości, równego traktowania i proporcjonalności. Nie pozbawia również prawa do obrony. Pod warunkiem, że podstawy do wykluczenia były wskazane już w ogłoszeniu. Zdaniem dr. hab. Pawła Nowickiego podobne wnioski można wyciągnąć również z przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.).

– W mojej ocenie przepis art. 24 ust. 8 ustawy p.z.p. tworzy taką właśnie sytuację prawną. Zamawiający daje wykonawcy możliwość przedstawienia dowodów na okoliczność wdrożenia środków naprawczych. Inicjatywa w tym zakresie jest po stronie wykonawcy, który może takie dowody przedstawić, lecz nie musi. Rzecznik generalny potwierdza takie stanowisko również w oparciu o treść jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, w którym przewidziano miejsca na oświadczenia w zakresie środków naprawczych – zauważa prawnik.

Zdaniem dr. hab. Piotra Bogdanowicza teza o tym, że wykonawca musi być inicjatorem wykazywania, że przeprowadził samooczyszczenie, jest jednak zbyt daleko idąca.

– Paradoksalnie nie ma również uzasadnienia w treści samej opinii rzecznika generalnego. W punkcie 96 wyraźnie wskazuje on bowiem, że wykonawca może być zobowiązany do zastosowania środków naprawczych z własnej inicjatywy, ale wtedy, jeżeli podstawa wykluczenia „została jasno określona w ogłoszeniu o zamówieniu” – zwraca uwagę Bogdanowicz i dodaje, że czasem wykonawca nie jest w stanie sam ustalić, że jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, które może skutkować jego wykluczeniem z przetargu.

– W takim przypadku zamawiający musi umożliwić oferentowi oświadczenie tego, co uważa za stosowne w przedmiocie wykroczenia – uważa prawnik i wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 sierpnia 2019 r. (sygn. akt KIO 1576/19). Zgodnie z nim „zamawiający nie może pozbawiać wykonawcy prawa do skorzystania z instytucji self-cleaningu”. Skład orzekający stwierdził, że przedsiębiorcy mogą dowodzić samooczyszczenia także po złożeniu oferty, w zasadzie na każdym etapie przetargu. Ostateczną granicą czasową na przeprowadzenie tej procedury jest decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy. ©℗

orzecznictwo

Opinia rzecznika generalnego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 17 września 2020 r. w sprawie C-387/19. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia