Chodzi o jednego z pięciu największych operatorów systemu dystrybucyjnego w Polsce. Dotychczas udzielał on zamówień publicznych jako tzw. zamawiający sektorowy. Pod koniec kwietnia akcje należące do Skarbu Państwa (ponad 51 proc.) przejął PKN Orlen. W nim zaś Skarb Państwa ma ok. 27 proc. akcji. Dlatego też Energa-Operator uznała, że przestała należeć do państwa, a tym samym nie podlega już pod przepisy o zamówieniach publicznych.

Argument ten pojawiał się w postępowaniu, jakie spółka prowadziła od 2018 r. W trybie dialogu konkurencyjnego firma wybiera wykonawcę systemu informatycznego do zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej. Chodzi o sporą inwestycję – ceny złożonych ofert wahają się od 34 do 71 mln zł. Najtańszą z nich w czerwcu zamawiający odrzucił. Spółka Mikronika, która ją złożyła, odwołała się do KIO. W odpowiedzi Energa-Operator wniosła o odrzucenie odwołania, argumentując, że nie jest już zamawiającym. Na poniedziałkowym posiedzeniu poszerzony skład orzekający przyznał jej rację. Uznał, że spółka nie jest już zamawiającym, nie stosuje ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.; dalej p.z.p.), a tym samym KIO nie ma kognicji do rozpoznania odwołań.

Na razie nie wiadomo, jakimi motywami kierowała się KIO.

– Ogłoszenie postanowienia nastąpiło przez wywieszenie jego sentencji w trybie paragrafu 32 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, co oznacza, że nie były podawane przez przewodniczącego składu orzekającego po ogłoszeniu orzeczenia ustne motywy jego uzasadnienia. Uzasadnienie do postanowienia zostanie sporządzone – wyjaśnia Katarzyna Prowadzisz, rzecznik prasowy KIO.

Skoro jednak skład orzekający odrzucił odwołania, to musiał uznać, że Energa-Operator nie podlega pod art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. Po przejęciu jej przez PKN Orlen to właśnie ten przepis mógł ewentualnie stanowić podstawę do uznania spółki za zamawiającego sektorowego. Zgodnie z nim ustawie p.z.p. podlegają zamówienia udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności sektorowej, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli państwo bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywiera na zamawiającego dominujący wpływ. Tym dominującym wpływem może być w szczególności posiadanie ponad połowy udziałów albo akcji, ponad połowy głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub też prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Energa-Operator w odpowiedzi na odwołanie zakwestionowała każdą z tych przesłanek. Przekonywała, że ani przyznanie jej koncesji na dystrybucję energii, ani wyznaczenie jej na operatora systemu dystrybucyjnego nie oznaczają prowadzenia działalności na podstawie praw szczególnych. W jednym z pism skierowanych do KIO argumentowała, że koncesje nie mają charakteru uznaniowego, bo po spełnieniu określonych warunków może je uzyskać każdy.

„O uzyskanie koncesji może ubiegać się nieograniczona liczba wnioskujących pod warunkiem, iż spełniają oni wymagania określone przepisami energetycznymi. Z powyższych względów na przestrzeni ostatnich lat w doktrynie prawa ugruntowało się stanowisko, zgodnie z którym koncesje wydawane przez prezesa Urzędu Regulacji Energetyki (…) nie stanowią praw szczególnych lub też praw wyłącznych” – można przeczytać w piśmie spółki.

Zdaniem Energa-Operator decyzja o wyznaczeniu jej na operatora systemu dystrybucyjnego również nie oznacza posiadania praw szczególnych lub wyłącznych. Tylko od zdolności danej firmy zależy, czy spełni warunki wymagane do dystrybucji prądu. Dowodem na to są obszary Polski, na których jednocześnie działa kilku dystrybutorów. 

ORZECZNICTWO

Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 10 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1299/20 i KIO 1305/20.