Spółka akcyjna Energa-Operator to jeden z pięciu głównych operatorów systemu dystrybucyjnego w Polsce, czyli mówiąc wprost dostawców prądu. Dotychczas udzielał zamówień publicznych jako tzw. zamawiający sektorowy. Pod koniec kwietnia akcje należące do Skarbu Państwa (ponad 51 proc.) przejął PKN Orlen. W nim zaś Skarb Państwa ma ok. 27 proc. akcji. Dlatego też Energa-Operator uważa, że przestała należeć do państwa, a tym samym nie podlega już pod przepisy o zamówieniach publicznych. Jeśli przekona Krajową Izbę Odwoławczą, to z rynku zamówień publicznych zniknie sporo kontraktów. Spółka nie odpowiedziała na pytanie DGP o wartość zamówień udzielonych w minionym roku, ale na pewno można ją liczyć w setkach milionów złotych. Prowadzący tę samą działalność na innym obszarze Polski Tauron Dystrybucja udzielił w minionym roku zamówień na kwotę ponad 1,4 mld zł.

– Przyjęcie linii rozumowania prezentowanej przez spółkę oznaczałoby olbrzymi wyłom w systemie zamówień publicznych, gdyż tym samym tropem mogliby pójść także inni operatorzy znajdujący się w podobnej sytuacji prawnej. A pełnią oni kluczową rolę dla bezpieczeństwa energetycznego państwa – zauważa Artur Wawryło, ekspert prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych, który reprezentuje spółkę Mikronika, będącą jedną ze stron sporu.

Prawa wyłączne

Sprawa dotyczy postępowania, jakie Energa-Operator prowadzi od 2018 r. W trybie dialogu konkurencyjnego firma ta chce wybrać wykonawcę systemu informatycznego do zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej. Chodzi o sporą inwestycję – ceny złożonych ofert wahają się od 34 do 71 mln zł. Najtańszą z nich w czerwcu zamawiający odrzucił. Spółka Mikronika, która ją złożyła, odwołała się do Krajowej Izby Odwoławczej. W odpowiedzi Energa-Operator wniosła o odrzucenie odwołania, argumentując, że nie jest już zamawiającym.

źródło: DGP

Dystrybutor energii przyznaje, że postępowanie, które prowadzi, dotyczy zamówienia sektorowego (jest związane z dostarczaniem energii elektrycznej), a to oznacza, że KIO powinna odwołanie odrzucić, bo nie ma kognicji do jego rozpoznania. Jednocześnie jednak przekonuje, że nie jest już ani zamawiającym klasycznym, ani sektorowym. Wcześniej nie było co do tego żadnych wątpliwości, ze względu na to, że większość jego akcji posiadał Skarb Państwa. Teraz w grę wchodzą inne przesłanki, ale spółka uważa, że ich również nie spełnia.

Spór dotyczy głównie art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). Przepis ten określa, kto jest zamawiającym sektorowym. Zgodnie z nim ustawie p.z.p. podlegają zamówienia udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności sektorowej, a ta z kolei odbywa się na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli państwo bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywiera na zamawiającego dominujący wpływ. Tym dominującym wpływem może być w szczególności posiadanie ponad połowy udziałów albo akcji, ponad połowy głosów wynikających z udziałów albo akcji lub też prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Energa-Operator kwestionuje każdą z tych przesłanek. Uważa, że ani przyznanie jej koncesji na dystrybucję energii, ani wyznaczenie jej na operatora systemu dystrybucyjnego nie oznaczają działalności na podstawie praw szczególnych. W jednym z pism skierowanych do KIO przekonuje, że koncesje nie mają charakteru uznaniowego, bo po spełnieniu określonych warunków może je uzyskać każdy.

„O uzyskanie koncesji może ubiegać się nieograniczona liczba wnioskujących pod warunkiem, iż spełniają oni wymagania określone przepisami energetycznymi. Z powyższych względów na przestrzeni ostatnich lat w doktrynie prawa ugruntowało się stanowisko, zgodnie z którym koncesje wydawane przez prezesa Urzędu Regulacji Energetyki (…) nie stanowią praw szczególnych lub też praw wyłącznych” – można przeczytać w tym piśmie.

Zdaniem spółki decyzja o wyznaczeniu jej na operatora systemu dystrybucyjnego również nie oznacza praw szczególnych lub wyłącznych. Z tym już nie zgadza się odwołująca firma, która podkreśla, że status operatora dystrybucyjnego może posiadać jedynie właściciel sieci na danym terenie.

– W obszarze danej sieci dystrybucji, do której przyłączonych jest więcej niż 100 tys. odbiorców, tylko jej właściciel może w drodze arbitralnej decyzji prezesa URE być wyznaczonym na operatora. Odbiorca energii elektrycznej jest więc zmuszony do zawierania umów na dystrybucję energii elektrycznej tylko z tym dystrybutorem, co w praktyce oznacza jego monopol na danym terenie – zauważa Artur Wawryło.

Na to z kolei Energa-Operator znów odpowiada, że tylko od zdolności danej firmy zależy, czy spełni warunki wymagane do dystrybucji prądu. Podaje przykłady obszarów Polski, na których jednocześnie działa kilku dystrybutorów.

Wpływ państwa

Druga z przesłanek wskazanych we wspomnianym art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. mówi o wywieraniu dominującego wpływu przez państwo na zamawiającego, przy czym wpływ ten może być zarówno bezpośredni lub pośredni. Energa-Operator uważa, że od momentu przejęcia przez PNK Orlen nie ma już takiego wpływu, skoro Skarb Państwa nie ma już w niej żadnych akcji, a w samym Orlenie ma ich ok. 27 proc. Odwołujący się wykonawca zwraca jednak uwagę, że przepis tylko przykładowo wskazuje na posiadanie większości akcji. Wpływ państwa może się przejawiać w inny sposób. Ostatecznie to Skarb Państwa jako największy akcjonariusz PKN Orlen decyduje o wyborze zarządu tej spółki, a więc pośrednio również ma wpływ na Energę-Operatora.

Co ciekawe, do zmian własnościowych doszło w kwietniu, a decyzję o odrzuceniu oferty spółka dystrybucyjna podjęła w czerwcu. Wówczas uznawała się więc jeszcze za zamawiającego. Co więcej, w sprawie innego przetargu prowadzonego przez tego operatora zapadł wyrok 1 lipca 2020 r. (sygn. akt KIO 681/20). W jego uzasadnieniu nie odnotowano, by Energa-Operator kwestionował kognicję KIO do rozstrzygnięcia tego sporu.

Rozstrzygnięcie KIO (dzisiaj ma odbyć się posiedzenie w tej sprawie) może rzutować nie tylko na Energę-Operatora, ale także inne spółki dystrybucyjne. W podobnej sytuacji prawnej jest choćby wspomniany już Tauron Dystrybucja. W ze nim również Skarb Państwa nie ma większości akcji, ale mimo to uznaje on się za zamawiającego sektorowego, gdyż uważa, że spełnia przesłanki z art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. Przyjęcie argumentacji Energi-Operatora mogłoby oznaczać, że także Tauron Dystrybucja przestanie być zamawiającym. I to nawet wówczas jeśli ta ostatnia spółka sama by się za takiego zamawiającego nadal uważała. KIO bowiem z urzędu bada swą kognicję do rozpoznawania odwołań. Jeśli uzna, że nie ma jej wobec innego Energii-Operatora, to podobne stanowisko może w przyszłości zająć także wobec innych operatorów systemu dystrybucyjnego. To zaś oznaczałoby, że z rynku zamówień publicznych znikną miliardy złotych. Oczywiście spółki dostarczające nadal musiałyby zachowywać procedury konkurencyjne, ale już własne, a nie te narzucone im przez przepisy o zamówieniach publicznych. To zaś oznaczałoby chociażby brak możliwości odwoływania się od decyzji zamawiających do KIO.