Dokument potwierdzający brak karalności w przypadku osób mieszkających w USA to jedno z zagadnień prawa zamówień publicznych, które wciąż budzą wątpliwości mimo wielokrotnych rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej. Jest to też jeden z tych przypadków, gdzie wybór pozornie najprostszego rozwiązania może nieść ze sobą konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia.
Problemy w określeniu dokumentu właściwego dla wykazania braku podstaw do wykluczenia ze względu na posiadanie wyroków skazujących (art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 prawa zamówień publicznych) w przypadku osób mających miejsce zamieszkania w USA wynikają m.in. z wieloznaczności rozporządzenia ministra rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Opisuje ono w sposób generalny zasadę, jaką należy stosować w przypadku wymagania dokumentów potwierdzających brak wyroków skazujących wobec osób mających miejsce zamieszkania za granicą.
Zgodnie z par. 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia wymaga się przedstawienia „informacji z odpowiedniego rejestru” albo „innego równoważnego dokumentu” wydanego przez „właściwy organ sądowy lub administracyjny”. Dopiero w przypadku gdy takie dokumenty nie są wydawane w miejscu zamieszkania danej osoby, par. 7 ust. 3 rozporządzenia umożliwia posłużenie się oświadczeniem własnym tej osoby, złożonym przed notariuszem lub właściwym organem sądowym, administracyjnym lub samorządu zawodowego bądź gospodarczego miejsca jej zamieszkania.
Biorąc pod uwagę różnorodność porządków prawnych, określenie, który rejestr jest „odpowiedni” lub dokument „równoważny”, może stanowić nie lada wyzwanie. Szczególnym tego przykładem są Stany Zjednoczone z ich podziałem na system administracji lokalnej, stanowej i federalnej, który znajduje odzwierciedlenie również w różnorodności wydawanych przez ich jednostki zaświadczeń.
W orzecznictwie i praktyce składanych przez wykonawców ofert można napotkać dokumenty wydawane na każdym z tych poziomów: od tych wydawanych przez policję lokalną, po zaświadczenia z FBI, z sądów lub nawet informacje z rejestru karnego, pozyskiwane za pomocą podmiotów prywatnych posiadających do tego uprawnienia.
Mimo kilkunastu wydanych do tej pory orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej rozstrzygających zarzuty w zakresie prawidłowości oceny tego typu dokumentów w toku postępowania o udzielenie zamówienia, widoczne jest podejście rozstrzygające prawidłowość czynności zamawiającego w konkretnym stanie faktycznym, na podstawie stanowisk procesowych stron i materiału dowodowego dostępnego w danym przypadku, a zarazem unikające pozytywnego stwierdzenia, jaki dokument co do zasady uznać należy za właściwy. Szala zdaje się przeważać na rzecz zaświadczeń wydawanych przez FBI, nawet jeśli wciąż pozostawiono miejsce na alternatywy (por. wyrok z 14 września 2015 r., sygn. akt KIO 1809/15, wyrok z 14 maja 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 761 /10, KIO/UZP 762 /10, wyrok z 8 marca 2016 r., sygn. akt KIO 249/16). Jednak nadal nie bez znaczenia pozostaje konieczność potwierdzenia przez wykonawcę niekaralności również na poziomie stanowym i lokalnym (np. wyrok z 27 marca 2019 r., sygn. akt KIO 420/19, wyrok z 18 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 999/19, KIO 1000/19).
Jak wskazuje obszerne uzasadnienie wyroku z 22 maja 2020 r. w sprawie KIO 421/20, nawet jeśli nie można pokusić się o wskazanie wprost jednego dokumentu lub zestawu dokumentów, którym wykonawca mógłby się posłużyć bez ryzyka podważenia jego prawidłowości, jedno wydaje się przesądzone na tle aktualnej od kilku lat linii orzeczniczej: skoro jakieś zaświadczenia urzędowe/informacje z rejestru są bezsprzecznie wydawane w zakresie potwierdzenia braku karalności, to nie jest możliwe posłużenie się oświadczeniem własnym złożonym przed notariuszem na podstawie par. 7 ust. 3 rozporządzenia.
Możliwość ta otwiera się tylko w przypadku, gdy takie dokumenty nie są wydawane i nie może być stosowana alternatywnie do potwierdzeń pochodzących od właściwego organu. Nie znaczy to, iż sugestii wskazujących na prawidłowość przedkładania oświadczeń składanych przed notariuszem nie napotkamy we wcześniejszym orzecznictwie, np. wyrok z 20 września 2010 r., sygn. akt KIO/1922/10 lub z 29 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1273/12.
Posługiwanie się jednym prostym oświadczeniem zamiast pozyskiwania dokumentu, który obejmowałby jak najszerszy zakres i każdy (lokalny, stanowy i federalny) poziom weryfikacji karalności, z pewnością byłoby najwygodniejsze dla wykonawców. Jednakże cena, jaką jest ostatecznie ryzyko wykluczenia z postępowania, wydaje się być zbyt wysoka, nawet jeśli pozyskiwanie urzędowego zaświadczenia (lub zaświadczeń) naraża naszych zagranicznych partnerów lub członków organów spółki na dyskomfort związany z potwierdzaniem ich niekaralności.
To jeden z tych przypadków, gdzie wybór pozornie najprostszego rozwiązania może nieść ze sobą konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
