Subskrybuj nas na Youtube
Od 24 lipca wchodzą przepisy, które roztaczają parasol nad szerokim kręgiem podmiotów. Za niezgłoszenie transakcji do prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów grozi grzywna do 50 mln zł
/>
W ramach ostatniej tarczy antykryzysowej 4.0 wprowadzono zmiany do ustawy z 24 lipca 2015 r. o kontroli niektórych inwestycji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 117; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 1086), które ograniczają możliwość przejmowania polskich spółek przez kapitał pochodzący spoza krajów Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD). Legislatorzy nie kryją, że wzorowali się na rozwiązaniach przyjętych w Europie. W obawie przed niechcianym kapitałem podobne przepisy wprowadziły już wcześniej m.in. Niemcy, Francja oraz Włochy. Nowe obowiązki wchodzą w życie 24 lipca 2020 r. i mają obowiązywać 24 miesiące. „Nie chcemy odstraszać inwestorów, tylko chronić polskie spółki przed wrogimi przejęciami z powodu gorszej sytuacji gospodarczej wywołanej epidemią COVID-19, z powodu której wycena spółek może być szczególnie niska. W czasie kryzysu wiele firm może popaść w okresowe trudności i przez to stać się «łatwym łupem». Chcemy temu zapobiec” – wskazuje Ministerstwo Rozwoju w komunikacie. I choć nie zostało to powiedziane przez władze wprost, to ochrona spółek na gruncie ustawy ma na celu przede wszystkim zapobiegnięcie destabilizacji gospodarki poprzez napływ rubli lub juanów.
Podmioty podlegające ograniczeniom
Przepisy nie dotyczą podmiotów mających swoją siedzibę (w chwili zgłoszenia lub w okresie dwóch lat przed jego złożeniem) na terenie „państwa członkowskiego” – zdefiniowanego w ustawie jako państwo, które jest członkiem Unii Europejskiej, stroną umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub należy do OECD. A także przedsiębiorców mających obywatelstwo tych państw. W praktyce zatem wyłączony będzie kapitał wywodzący się m.in. z Australii, Chile, Izraela, Japonii, Kanady, Kolumbii, Meksyku, Nowej Zelandii, Republiki Korei, USA czy też Turcji. A więc jeśli np. spółka mająca siedzibę na terenie UE, z kapitałem wyłącznie z UE, nabędzie udziały w polskiej spółce w Polsce – to taka transakcja nie będzie podlegała przepisom ustawy. Obowiązkowi nie będzie podlegała również taka transakcja, w której podmiotem zainteresowanym nabyciem jest obywatel Indii, który ma paszport Wielkiej Brytanii.
Ustawodawca zna jednak realia panujące we współczesnym świecie i wie, że kapitał szybko przepływa z jednego podmiotu na drugi, a podmioty posiadają wiele spółek córek, rozrzuconych po świece, bądź też lokują kapitał w różnorakich instrumentach finansowych, zarządzanych przez fundusze inwestycyjne. Dlatego też postanowił, że ograniczeniu będą podlegały nie tylko bezpośrednie akwizycje przez spółki nieposiadające siedziby na terenie państwa członkowskiego, lecz także transakcje dokonywane przez podmiot zależny (np. spółkę córkę), który już taką siedzibę ma, czy też w ramach zarządzania portfelem potencjalnego nabywcy przez podmioty trzecie (np. fundusz inwestycyjny). [przykłady 1 i 2]
przykład 1
Siedziba w UE, ale kapitał spoza OECD
Spółka z siedzibą we Francji jest spółką córką rosyjskiego koncernu. Chce nabyć 20 proc. akcji w polskiej spółce internetowej, która osiąga przychody na poziomie 10 mln euro. W takiej sytuacji transakcja będzie podlegała ograniczeniom i powinna być zgłoszona do prezesa UOKiK. Podobnie będzie w przypadku, gdy spółka rosyjska będzie chciała nabyć powyżej 20 proc. akcji podmiotu objętego ochroną poprzez fundusz inwestycyjny, który zarządza jej majątkiem.
przykład 2
Firma z kraju OECD, a pieniądze spoza obszaru
Chiński koncern poprzez swoje spółki córki, mające siedzibę w USA, posiada większość udziałów dużego producenta przetworów mięsnych w Polsce. Ten producent chce nabyć udziały w innej spółce z branży, w wysokości powyżej 20 proc. Zamiar przeprowadzenia takiej transakcji podlegać będzie obowiązkowi zgłoszenia do prezesa UOKiK.
przykład 3
Gdy dzieli się podmiot
Prężnie działająca spółka z branży informatycznej dokonuje podziału. W jego wyniku powstaje kilka spółek, wśród nich spółka, w której ponad 20 proc. udziałów będzie posiadał jeden z udziałowców ‒ obywatel Indii. Taka transakcja również będzie podlegała obowiązkowi zgłoszenia do prezesa UOKiK.
przykład 4
W przypadku dzierżawy
Spółka z branży mleczarskiej znajdująca się pod ochroną ustawy planuje oddać w dzierżawę jeden ze swoich zakładów produkcyjnych spółce mającej swoją siedzibę w Rosji. Taka transakcja powinna zostać zgłoszona do prezesa UOKiK. Przez nabycie lub osiągnięcie znaczącego uczestnictwa rozumie się bowiem m.in. wydzierżawienie od podmiotu objętego ochroną przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części.
przykład 5
Przejmowany też może mieć obowiązek
Spółka z branży farmaceutycznej planuje połączyć się z drugą spółką, której wspólnikiem z liczbą udziałów w wysokości ponad 20 proc. jest obywatel Rosji. W takim przypadku obowiązek złożenia zawiadomienia spoczywa nie tylko na przejmującym, lecz także na spółce przejmowanej.
Ustawowe ograniczenia będą miały bardzo szeroki zakres. Kontroli podlegać będzie nie tylko wejście w stosunek dominacji (czyli m.in. posiadanie bezpośrednio lub pośrednio większości głosów w organach podmiotu lub posiadanie wpływu na decydowanie o kierunkach działalności tego podmiotu); lecz także „znaczące uczestnictwo”. To ostatnie należy rozumieć jako:
- posiadanie co najmniej 20 proc. udziałów lub akcji w spółce – w przypadku spółek kapitałowych,
- posiadanie co najmniej 20 proc. udziałów kapitałowych – w przypadku spółek osobowych, tj. spółki jawnej, komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, oraz
- posiadanie udziału w zyskach podmiotu innego niż spółka, który wynosi co najmniej 20 proc.
Przy czym chodzi nie tylko o transakcje przeprowadzone w drodze fuzji i przejęć spółek, lecz także m.in. podział podmiotu objętego ochroną, zmiany umowy lub statutu w zakresie podziału zysków, a także nabycie lub wydzierżawienie przedsiębiorstwa (lub jego części), które posiada spółka będąca podmiotem objętym ochroną. [przykłady 3 i 4]
Kto pod lupą
Ustawodawca objął ochroną podmioty gospodarcze mające kluczowy znaczenie dla państwa. Jak podkreślono w uzasadnieniu do sejmowego projektu, ustawa „koncentruje się na sektorach strategicznych (np. energetyka, łączność) oraz mających istotny wpływ na budowę polskiego PKB, a także szczególnie ważnych w walce z epidemią i zapewnieniem ochrony życia i zdrowia obywateli (sprzęt medyczny, sektor farmaceutyczny)”. Aby podmiot mający swoją siedzibę na terenie RP został uznany za objęty ochroną, musi być przedsiębiorcą zgodnie z definicją zamieszczoną w ustawie z 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1292; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 1086). Ponadto konieczne jest, aby jego przychód w którymkolwiek z ostatnich dwóch lat obrotowych przekroczył 10 mln euro.
Dodatkowo musi spełnić jeden z poniższych warunków:
1) prowadzić działalność gospodarczą w sektorze strategicznym, czyli w zakresie np. energii elektrycznej, paliw, telekomunikacji, produkcji leków i wyrobów farmaceutycznych; lub
2) posiadać mienie, które jest kluczowe dla bezpieczeństwa państwa (ujawnione w wykazie obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład infrastruktury krytycznej); lub
3) zajmować się opracowywaniem lub modyfikowaniem oprogramowania koniecznego dla różnych dziedzin życia państwa, np. obsługa elektrowni, zaopatrywanie mieszkańców w wodę, płatność kartą lub wypłata gotówki, obsługa szpitali, obsługa transportu, sprzedaż leków na receptę, zaopatrywanie w żywność; lub
4) mieć status spółki publicznej (spółki akcyjnej notowanej na Giełdzie Papierów Wartościowych).
Katalog objętych ochroną jest zatem bardzo szeroki. Będą to nie tylko spółki notowane na giełdzie. W kręgu tym może znaleźć się wiele podmiotów z branży IT, producenci żywności, operatorzy komórkowi, producenci energii, czy też firmy z branży paliwowej.
Biorąc pod uwagę stosunkowo niską granicę przychodu, a także fakt, że art. 12d znowelizowanej ustawy z 24 lipca 2015 r. o kontroli niektórych inwestycji obejmuje bardzo wiele branż, można wywnioskować, że przepisy obejmą bardzo dużą liczbę podmiotów – których posiadanie w polskich rękach niekoniecznie ma charakter strategiczny z punktu widzenia polskiej racji stanu. W praktyce zatem niejednokrotnie w grę będą wchodzić podmioty zatrudniające kilkadziesiąt osób.
Przebieg procedury
Podmiot, który zamierza nabyć lub osiągnąć znaczące uczestnictwo albo dominację nad podmiotem objętym ochroną, jest zobowiązany do złożenia stosownego zawiadomienia do prezesa UOKiK. W pewnych sytuacjach obowiązek będzie spoczywał też na podmiocie objętym ochroną (np. w przypadku jego podziału albo połączenia z innym podmiotem). [przykład 5]
Zawiadomienie trzeba złożyć przed zawarciem jakiejkolwiek umowy rodzącej zobowiązanie do nabycia znaczącego uczestnictwa albo dominacji; w przypadku jeśli transakcja składałaby się z kilku umów – to przed zawarciem ostatniej z nich.
Dwa etapy weryfikacji
Kontrola prawidłowości transakcji ma charakter dwuetapowy. Najpierw, wskutek otrzymanego zawiadomienia (ale także czasami z urzędu ‒ w przypadkach określonych w ustawie), prezes UOKiK przeprowadza wstępne postępowanie sprawdzające. Bada zamiary potencjalnego nabywcy wobec podmiotu objętego ochroną, oraz przeprowadza weryfikację zawiadomienia pod kątem jego zgodności z wymaganiami formalnymi. Jeśli już na tym etapie uzna, że nie ma zagrożeń płynących z tytułu transakcji, to w ciągu 30 dni roboczych od wszczęcia wstępnego postępowania sprawdzającego wydaje decyzję, w której wskazuje brak sprzeciwu wobec nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji.
Natomiast jeśli organ uzna, że dalsze badanie zgłoszonego zamiaru inwestycyjnego jest konieczne, to wszczyna postępowanie kontrolne. To drugi etap badania transakcji. Kończy się wydaniem albo decyzji aprobującej albo wyrażającej sprzeciw. Powinno to stać się w ciągu 120 dni od momentu wszczęcia postępowania. Ważne jest, że do sprzeciwu wystarczy jedynie potencjalne zagrożenie dla porządku, bezpieczeństwa lub zdrowia publicznego w państwie; przesłanką do wyrażenia sprzeciwu wobec transakcji jest także to, że może ona mieć negatywny wpływ na projekty i programy leżące w interesie UE.
Istnieje możliwość wniesienia skargi od decyzji do sądu administracyjnego.
Następstwa naruszenia
Ustawa przewiduje dwa rodzaje sankcji z tytułu naruszenia przepisów w zakresie niespełnienia obowiązku złożenia zawiadomienia do organu kontroli bądź też dokonania transakcji pomimo sprzeciwu prezesa UOKiK.
Pierwszy rodzaj sankcji to nieważność dokonanych czynności prawnych. Wszelkie umowy zawarte z pominięciem przepisów będą uznane za niedokonane i nie będą niosły ze sobą żadnych skutków prawnych. Podobnie uchwały wspólników, zgromadzenia wspólników albo akcjonariuszy lub walnego zgromadzenia wspólników spółki objętej ochroną, wydane z naruszeniem przepisów ustawy, także będą uznane za nieważne – chyba że spełnią wymogi kworum oraz większości głosów oddanych bez uwzględnienia głosów nieważnych.
Drugi rodzaj następstw to sankcje prawnokarne. [opinia]
opinia eksperta
Zgodnie zart. 16a ust. 1 ustawy okontroli niektórych inwestycji, kto bez złożenia zawiadomienia do prezesa UOKiK nabywa lub osiąga znaczące uczestnictwo albo nabywa dominację, podlega grzywnie do 50 mln zł albo karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5, albo obu tym karom łącznie. Tej samej karze podlega, kto dopuszcza się czynu określonego wust. 1, działając wimieniu lub interesie osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej –i naturalnie ta ostatnia norma będzie miała womawianym wypadku oraz wpraktyce najszersze zastosowanie.
Załóżmy zatem, że podmiot spoza UE (inwestor) poprzez spółkę celową zsiedzibą w UE (SPV) chce przejąć kontrolę nad polską spółka objętą ochroną. Próbując zdefiniować krąg osób fizycznych obciążonych realnie potencjalną odpowiedzialnością za niezgłoszenie transakcji, wpierwszej kolejności należy zpewnością wymienić członków zarządu SPV. Nie można jednak zapominać, że odpowiada za sprawstwo nie tylko ten, kto wykonuje czyn zabroniony sam albo wspólnie i w porozumieniu zinną osobą, ale także ten, kto kieruje wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę lub wykorzystując uzależnienie innej osoby od siebie, poleca jej wykonanie takiego czynu. Mając to na względzie, trzeba stwierdzić, że także osoby decyzyjne po stronie inwestora, anawet spółki objętej ochroną, mogą być obciążone odpowiedzialnością. Poza tym ‒ skoro odpowiada za pomocnictwo, kto wzamiarze, aby inna osoba dokonała czynu zabronionego, swoim zachowaniem ułatwia jego popełnienie, wszczególności dostarczając udzielając rady lub informacji ‒ wkręgu osób odpowiedzialnych mogą znaleźć się różni doradcy działający przy realizacji inwestycji.
Omawiany czyn zabroniony wzwiązku zbrakiem klauzuli nieumyślności można popełnić jedynie umyślnie, czyli że sprawca ma zamiar jego popełnienia, to jest chce go popełnić albo przewidując możliwość jego popełnienia, na to się godzi. Wtym kontekście nie jest do końca jasne, jakiej miary staranności należy wymagać od zaangażowanych winwestycje osób, jeżeli chodzi obadanie beneficjenta rzeczywistego SPV. Biorąc jednak pod uwagę wspomnianą właśnie regulację, wiedza o końcowym pochodzeniu kapitału wramach UE jest dostępna, bo można ją znaleźć wrejestrze beneficjentów rzeczywistych właściwym dla kraju, zktórego pochodzi inwestor.
Skutki
Nie ulega wątpliwości, że przepisy ‒ mimo że w swoim założeniu przejściowe ‒ wpłyną na swobodny przepływ kapitału. Pozbawią także niektóre przedsiębiorstwa dostępu do źródeł finansowania działań w czasach kryzysu gospodarczego. Stosunkowo niska granica przychodów oraz mnogość rodzajów działalności gospodarczej, które znajdą się pod lupą, mogą spowodować, że nadspodziewanie dużo podmiotów będzie wchodziło w zakres ograniczeń wynikających z ustawy – co spowoduje istotny spadek obrotów w sektorze fuzji i przejęć. Jednakże władze, kosztem tego ograniczenia, chcą zapobiec wystąpieniu scenariuszy, które miały miejsce w Europie w następstwie kryzysu z 2008 r., takich jak chociażby nabycie przez chińskiego armatora większości udziałów greckiego portu w Pireusie.
Ponadto ustawa wskazuje dość ogólne przesłanki możliwości wniesienia sprzeciwu przez prezesa UOKiK. Określenia takie, jak „potencjalne zagrożenie” albo „negatywny wpływ na projekty i programy leżące w interesie UE”, są bardzo ogólne i jednocześnie dają organowi potężny oręż w walce z niechcianym kapitałem. Niestety też takie sformułowania mogą stanowić przedmiot nieporozumień, które będą prowadzić do sporów sądowych.
Problemem, który potencjalni nabywcy napotkają w procesie inwestycji, będzie także czas oczekiwania na wydanie pozytywnej decyzji. Przy założeniu, że w sprawie nie będzie wnoszona skarga do sądu administracyjnego, proces nabycia uczestnictwa w podmiocie objętym ochroną może trwać kilka miesięcy – i to w optymistycznym scenariuszu.
Problemy natury biurokratycznej oraz ryzyko wystąpienia sporów sądowych w przyszłości, ale także spadek zainteresowania inwestorów, mogą stanowić obciążenie dla biznesu. Dla niektórych firm będzie to oznaczało utratę płynności finansowej, a nawet bankructwo. Dla państwa z kolei może to być równoznaczne z obciążeniem budżetu w celu ratowania chwilowo osłabionych przedsiębiorstw z sektora strategicznego. Z innej jednak strony brak reakcji lub też niedostateczna ochrona przedsiębiorstw byłyby zagrożeniem dla polskiej racji stanu. Dlatego jest zdecydowanie za wcześnie, aby wydawać ostateczne osądy na temat nowych regulacji.
