Pandemia i związane z nią czasowe zawieszenie rozstrzygania sporów przed Krajową Izbą Odwoławczą spowodowały zdecydowany wzrost liczby wniosków o uchylenie zakazu zawarcia umowy. Normalnie kontrakt nie może zostać zawarty przed wydaniem orzeczenia w sprawie odwołania. W wyjątkowych sytuacjach, gdy liczy się czas, zamawiający może jednak poprosić o uchylenie tego zakazu. W pierwszym półroczu 2020 r. złożono 51 takich wniosków, podczas gdy w całym 2018 r. było ich 29 (patrz: infografika). To zaś uwypukliło problem naszego systemu środków ochrony prawnej. Choć zgodnie z przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.; dalej: ustawa p.z.p.) po zawarciu umowy odwołanie wciąż może być rozpoznane i wykonawca teoretycznie może wygrać spór, to w rzeczywistości jednak jest to pyrrusowe zwycięstwo.

– Po zawarciu umowy rozpoznanie odwołania w zasadzie mija się z celem. Nawet jeśli KIO uwzględni zarzuty, to i tak nic to nie daje wykonawcy. Sama umowa, która została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, a więc wtedy, kiedy KIO wyraziła zgodę na uchylenie zakazu zawarcia umowy, nie podlega już bowiem unieważnieniu – przepisy nie przyznają bowiem KIO takiej kompetencji. W okolicznościach wskazanych w art. 192 ust. 3 pkt 3 ustawy p.z.p. izba może stwierdzić tylko naruszenie przepisów ustawy. Wykonawca ma więc wyrok, który potwierdza jego racje, ale z którym tak naprawdę nie może nic zrobić – analizuje Martyna Lubieniecka, radca prawny specjalizująca się w zamówieniach publicznych.

Cofnięcie odwołania

Taka sytuacja miała miejsce w przetargu na budowę wiaduktu w Batowicach pod Krakowem. Najkorzystniejszą ofertę złożyła w nim firma Skanska. Na tyle korzystną, że Starostwo Powiatowe w Krakowie nabrało wątpliwości, czy cena jest realna i ostatecznie odrzuciło ją z przetargu. Wykonawca odwołał się od tej decyzji do KIO, tyle że rozprawy zostały zawieszone. W tym czasie zamawiający wystąpił o uchylenie zakazu zawarcia umowy i uzyskał na to zgodę. Skanska wycofała odwołanie, uznając, że wygrana nic jej nie da. Tak samo robi większość wykonawców. Po co ryzykować koszty rozpoznania odwołania, skoro nawet z korzystnym rozstrzygnięciem nic nie da się zrobić. Umowa pozostanie ważna, nawet jeśli nie zaczęto jej realizować.

– Pewnym sposobem na poprawę sytuacji wykonawców mogłoby być dopuszczenie ich do udziału w posiedzeniu w sprawie uchylenia zakazu zawarcia umowy. Dzisiaj nie są oni stroną w tych postępowaniach i nie mogą przedstawiać swych argumentów, chociażby pisemnych. A czasem mogliby dowieść, że przesunięcie terminu zawarcia umowy o miesiąc czy dwa w żaden sposób nie wpłynie na terminową realizację umowy – uważa Martyna Lubieniecka.

Formalna zgodność

Przepisy unijne wymagają, by wykonawca, który wygra spór przetargowy, albo zdobywał zamówienie, albo miał szansę na uzyskanie odszkodowania. W przypadku uchylenia zakazu zawarcia umowy pierwsza z tych opcji nie wchodzi w grę. Zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych polskie prawo zapewnia wówczas jednak możliwość uzyskania odszkodowania.

– Zgodność polskich przepisów w dziedzinie zamówień publicznych z dyrektywą 89/665/EWG w tym zakresie nie powinna budzić wątpliwości. Zapewnia ją odesłanie w art. 14 ustawy p.z.p. do przepisów kodeksu cywilnego, w szczególności do przepisów art. 417 i k.c. regulujących odpowiedzialność Skarbu Państwa i jednostek samorządu terytorialnego za niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie – mówi Michał Trybusz, rzecznik prasowy.

Problem w tym, że nie jest znany ani jeden przypadek wywalczenia takiego odszkodowania. Zdecydowana większość firm nawet nie próbuje go dochodzić. Najpierw musiałaby bowiem wygrać sprawę przed KIO, a więc zaryzykować konieczność poniesienia kosztów, potem uiścić opłatę za pozew o odszkodowanie za utracone korzyści. A to byłoby nadzwyczaj trudne, by nie powiedzieć niewykonalne.

– Formalnie więc UZP ma rację, mówiąc, że nasze prawo jest zgodne z unijnym. W praktyce można jednak mieć co do tego spore wątpliwości. Zarówno ze względu na trudność uzyskania takiego odszkodowania, jak i przewlekłość postępowań sądowych – ocenia dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.

Dlatego też, jego zdaniem, dobrym pomysłem była propozycja wprowadzenia ryczałtowego odszkodowania, która pojawiła się podczas prac nad nowym prawem zamówień publicznych. Przewidziano wówczas zryczałtowane odszkodowanie w wysokości jednego procentu wynagrodzenia wskazanego w ofercie (z kwotowym ograniczeniem do 100 tys. zł). Gdyby takie zryczałtowane odszkodowanie nie satysfakcjonowało wykonawcy, to mógłby on przed sądem domagać się wyższego po wykazaniu utraconych korzyści. Ostatecznie jednak rozwiązanie to nie weszło do ustawy (zacznie ona obowiązywać z początkiem 2021 r.). Ministerstwo Rozwoju tłumaczy rezygnację z tego pomysłu wątpliwościami zgłaszanymi podczas konsultacji projektu. Główna dotyczyła tego, że roszczenia mógłby składać wykonawca, który niekoniecznie byłby w stanie wykazać, że wygrałby przetarg.