Przepisy pozwalające wykluczać z przetargów firmy, które zgłaszają nieuczciwych podwykonawców, są zgodne z prawem unijnym – uznał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Taka eliminacja nie może jednak następować w sposób automatyczny
Sprawa dotyczy przetargu na stworzenie sieci światłowodowej dla włoskiej administracji. Firma, która złożyła w nim ofertę, zadeklarowała zatrudnienie trzech podwykonawców. Z ich usług zamierzała skorzystać przy realizacji inwestycji. Okazało się, że jeden ze wskazanych podmiotów nie respektował przepisów dotyczących zatrudniania osób niepełnosprawnych. Na tej podstawie wykluczono wykonawcę z przetargu.
Firma zaskarżyła tę decyzję do sądu przekonując, że nie powinna być wyeliminowana z postępowania, a co najwyżej zobowiązana do zastąpienia podwykonawcy innym, który będzie spełniał warunki. Sąd zadający pytanie prejudycjalne TSUE zwrócił uwagę, że zgodnie z włoskim prawem zastąpienie podwykonawcy jest możliwe tylko na etapie realizacji umowy. Jego wątpliwości wzbudziło natomiast to, czy były podstawy do eliminacji wykonawcy z przetargu. Byłoby to oczywiste, gdyby przewinienie polegające na naruszaniu praw pracowniczych popełnił sam wykonawca, tutaj jednak obciążało ono jedynie podwykonawcę.
TSUE doszedł do wniosku, że dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych nie stoi na przeszkodzie, by przepisy krajowe wprowadzały możliwość, a nawet obowiązek wykluczania z przetargów firm, które chcą skorzystać z usług podwykonawców niespełniających warunków. Kluczowa była tu analiza art. 57 ust. 4 lit a dyrektywy. Przepis ten wprowadza fakultatywną przesłankę wykluczenia, „gdy instytucja zamawiająca za pomocą dowolnych stosownych środków może wykazać naruszenie mających zastosowanie obowiązków”. Trybunał podkreśli, że norma ta została sformułowana w sposób bezosobowy.
„Treść (...) nie sprzeciwia się temu, aby państwa członkowskie uznały, że sprawcą stwierdzonego naruszenia może być również podwykonawca, i aby przewidziały one w ten sposób prawo względnie obowiązek wykluczenia z tego powodu przez instytucję zamawiającą wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia” – napisano w uzasadnieniu wyroku.
TSUE podkreślił, że chodzi o naruszenie obowiązków wskazanych w art. 18 ust. 2 dyrektywy, związanych z ochroną środowiska, praw socjalnych i prawa pracy. To pierwszy z przepisów rozdziału dotyczącego ogólnych reguł udzielania zamówień. Wskazuje to na jego kardynalny charakter. „Cel dotyczący wiarygodności podmiotu gospodarczego powinien umożliwić państwom członkowskim przyznanie instytucji zamawiającej możliwości, a nawet obowiązku uznania za wiarygodnych tylko tych wykonawców, którzy udowodnili w trakcie przygotowywania swojej oferty troskę i staranność wymagane do tego, aby w trakcie wykonywania zamówienia odnośne obowiązki były przestrzegane we wszystkich okolicznościach, tak przez nich samych, jak i przez podwykonawców, którym zamierzają powierzyć część tego wykonania” – podkreślił TSUE.
Jednocześnie jednak zauważył, że nic nie stoi na przeszkodzie, by przepisy krajowe zezwalały na zastąpienie podwykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w przetargu. A jeśli już nakazują wykluczanie, to muszą uwzględniać zasadę proporcjonalności. Eliminacja nie może więc następować w sposób automatyczny, tylko po analizie przewinień podwykonawcy. Jeśli mają one drobny charakter, to nie powinno to mieć wpływu na jego udział w przetargu.
Polskie przepisy nie przewidują wykluczenia za przewinienia podwykonawców. Brak podstaw do wykluczenia muszą wykazać sami wykonawcy, konsorcjanci i podmioty trzecie, które użyczają swych zasobów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jeśli tego nie zrobią, to wykonawcy grozi eliminacja z przetargu. Nie ma natomiast analogicznej sankcji w przypadku podwykonawców. Sytuacja zmienia się na etapie realizacji inwestycji. Jeśli zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, to wzywa generalnego wykonawcę do zastąpienia takiej firmy inną lub też do samodzielnego wykonania prac.
orzecznictwo
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 30 stycznia 2020 r. w sprawie C-395/18 www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia