Zleca pan firmie budowę domu. Okazuje się, że ceny materiałów budowlanych i robocizny rosną o 40 proc. Wykonawca przychodzi i mówi, że albo podwyższy pan wynagrodzenie, albo będzie musiał zerwać kontrakt, by do niego nie dopłacać. Co pan robi?

Jeśli rzeczywiście nastąpił nadzwyczajny wzrost cen, którego nie można było przewidzieć, a wykonawcy groziłaby rażąca strata, przystępuję do rozmów i szukam rozwiązania.

Najwięksi publiczni inwestorzy w zdecydowanej większości przypadków uznali jednak, że nie ma miejsca na rozmowy, co skutkowało zrywaniem umów.

Od strony prawnej mogę powiedzieć, że waloryzacja wynagrodzenia nie jest z założenia wykluczona w kontraktach zawieranych w sferze publicznej, również tych sprzed 2016 r. Prawo wymaga jednak spełnienia wielu warunków, takich jak nadzwyczajna zmiana okoliczności wywołana czynnikami zewnętrznymi i niezależnymi od stron, nieprzewidywalność zmian i groźba rażącej straty jednej ze stron. Prokuratoria ma tu spójne stanowisko z orzecznictwem TSUE na bazie poprzednich dyrektyw i opinią UZP. Powracając więc do pierwszego pytania – jako inwestor prywatny nie miałbym tak sztywnego gorsetu, jak ma inwestor publiczny. Jednak również w jego przypadku nie można wykluczyć waloryzacji pod warunkiem spełnienia i wykazania w indywidualnym stanie faktycznym wymienionych przesłanek.

Większość firm mimo braku waloryzacji pozostała na placach budów. Teraz zapowiadają falę pozwów. Widać już ją?

Fali, przynajmniej na razie, nie ma. Rzeczywiście wpłynęło kilka pozwów, ale mówimy o pojedynczych roszczeniach.

Są szanse na ugodowe rozstrzygnięcie tych spraw, oczywiście przy wszystkich poczynionych przez pana wcześniej zastrzeżeniach?

To już nie zależy od PG RP, tylko od poszczególnych zamawiających. My możemy przedstawiać możliwe ścieżki rozwiązań prawnych i przeprowadzić analizę ryzyka procesowego i podpowiedzieć, czy jest szansa na wygranie sprawy w sądzie, czy też warto rozważyć jej polubowne załatwienie. Ostatecznie jednak to nie my będziemy podejmować decyzje o tym, czy zawrzeć ugodę. Prokuratoria może jednak, na wniosek zamawiającego, pomóc w rozmowach z wykonawcą.

Ostatnio ugód jest jakby więcej.

To prawda. W tym roku w sprawach, w których reprezentowaliśmy Skarb Państwa i państwowe osoby prawne, zawarto ugody o łącznej wartości ok. 1,5 mld zł. To już więcej niż w całym 2018 r., w którym wartość ugód wyniosła ok. 1,2 mld zł. Nie chciałbym jednak, żeby ktoś pomyślał, że teraz każda sprawa przeciwko Skarbowi Państwa skończy się ugodą. Tak nie tak. Prokuratoria jest wymagającym przeciwnikiem procesowym i ugodę doradzamy wyłącznie tam, gdzie mamy głębokie przekonanie, że jej skutki będą korzystniejsze niż rozstrzygnięcie sądu. Do takiego podejścia zobowiązują nas przepisy. Ale nie unikamy ugód, gdy jest to zasadne. Żeby pokazać to we właściwej skali – w tej chwili prowadzimy 8,8 tys. spraw o łącznej wartości roszczeń na kwotę ponad 60 mld zł. Rocznie trafia do nas ok. 3 tys. spraw o wartości ok. 15 mld zł. Ugody zawarte w tym roku dotyczą wspomnianej przeze mnie kwoty 1,5 mld zł. To sporo.

Jeszcze do niedawna ugód prawie nie zawierano, teraz przynajmniej są jedną z opcji.

I tak właśnie na nie patrzymy – jako na jeden z równorzędnych wariantów, który warto wziąć pod uwagę. Kluczową kwestią jest zasadność roszczenia. Stanowi to zmianę podejścia – uzasadnienie merytoryczne zastąpiło myślenie w stylu „nie zawrę ugody bez względu na okoliczności sprawy, niech sprawę rozstrzygnie sąd”.

Z czego wynika większe zainteresowanie możliwością zawarcia ugody?

Z wprowadzenia do ustawy o finansach publicznych art. 54a, który wprost dopuszcza możliwość zawarcia ugody, jeśli jej skutki będą korzystniejsze niż prawdopodobny wyrok. Przed 2017 r., kiedy pojawił się ten przepis, zawarcie ugody też było możliwe, ale teraz ustawa wskazuje wprost podstawę prawną i przesłanki. Urzędnicy zostali w zasadzie zobowiązani do przeprowadzania analizy i oceny szans na wygraną. Bezzasadne odrzucenie racjonalnej propozycji ugodowej prowadzące do przegrania procesu i wydatkowania większych kwot niż proponowane może wręcz budzić wątpliwości w zakresie gospodarności.

Dotyczy to również PG RP. Chociaż mamy wysoką skuteczność, bo niemal 90 proc. spraw wygrywamy przed sądami, to jednak siłą rzeczy jest część, która kończy się porażką. Tu właśnie pojawia się konieczność przeprowadzenia głębokiej analizy i oceny, na podstawie gromadzonych latami doświadczeń, jakie są szanse na wygranie sprawy. Jeśli dochodzimy do wniosku, że niewielkie, to sami doradzamy zawarcie ugody.

Urzędnicy słuchają tych podpowiedzi?

W większości przypadków tak. Szczerze mówiąc, inne zachowanie byłoby nieracjonalne, bo przecież my doradzamy zawarcie ugody tylko wtedy, gdy mamy silne przekonanie, że jest to korzystniejsze rozwiązanie. Na pewno widać zmianę podejścia wśród urzędników od momentu, gdy zaczął obowiązywać wspomniany art. 54a ustawy o finansach publicznych. Wcześniej byli bardziej sceptyczni.

Na jakim etapie najczęściej są zawierane ugody?

Różnie. Czasami są to ugody przedsądowe, czasami sądowe. Bywa tak, że dopiero podczas procesu wychodzą na jaw nieznane wcześniej okoliczności wskazujące, że korzystniejsze jest zawarcie ugody. Zresztą niektóre sądy wprost zachęcają do rozważenia takiej możliwości. Nawet jednak, gdy ugoda jest zawierana przed rozpoczęciem procesu, to i tak doradzamy jej zatwierdzenie przez sąd.

Prokuratoria reprezentuje jednostki Skarbu Państwa. Ugody mogą jednak zawierać także samorządy. Widać z ich strony jakieś zainteresowanie?

Pewien ruch jest już widoczny po zmianie ustawy o PG RP, która weszła w życie 15 sierpnia 2019 r. Pozwala ona kierować samorządom, ale też przedsiębiorcom, wnioski o mediacje czy koncyliacje do sądu polubownego przy Prokuratorii. Od tego czasu wpłynęło 11 takich wniosków, z czego dwie sprawy zostały już zakończone ugodą. Myślę, że zainteresowanie mediacją i koncyliacją przed sądem polubownym będzie rosło wraz z upowszechnianiem się świadomości, że w ogóle jest taka możliwość. Przed 15 sierpnia do tego sądu mogły trafiać wyłącznie spory między podmiotami państwowymi i przez ponad dwa lata jego funkcjonowania wpłynęło tylko osiem wniosków.

Nowa ustawa – Prawo zamówień publicznych wprowadzi możliwość prowadzenia przed tym sądem koncyliacji i mediacji w razie sporu na etapie realizacji inwestycji. Część ekspertów powątpiewa jednak w to, by przedsiębiorcy chcieli korzystać z tej możliwości.

Nie podzielam tych wątpliwości. Sądzę, że nowe przepisy będą stanowić dodatkowy impuls, który zwiększy zainteresowanie możliwościami, jakie daje nasz sąd i zwiększy szanse na rozsądne rozwiązywanie sporów na tle wykonywania zamówień.

Jak jednak przekonać firmy, by skorzystały z sądu działającego przy PG RP, która przecież z założenia jest ich przeciwnikiem procesowym?

Jeśli w ogóle można mówić o jakichkolwiek barierach, to wyłącznie psychologicznych. Rzeczywiście sąd działa przy PG RP, ale my zajmujemy się organizacją jego pracy. Mediatorzy są w pełni niezależni, to wybitni fachowcy, również spoza Prokuratorii, obecni zresztą na listach innych centrów mediacji. Strony same wybierają osoby, które będą prowadzić mediację. Co zaś najważniejsze, żadna ze stron nie ma obowiązku podpisania ugody. Niczym więc nie ryzykuje. Zresztą przeprowadzone konsultacje publiczne w ramach nowego p.z.p. potwierdzają to założenie, a nasz sąd broni się swoją wiarygodnością i profesjonalizmem.

Z naszej rozmowy wynika, że rola PG RP się zmienia. Obok podstawowego zadania, jakim jest zastępstwo procesowe, pojawiła się też mediacja. Coś jeszcze?

Rozmawiamy o rozwiązywaniu sporów, ale równie ważne jest zapobieganie im już na etapie formułowania postanowień umów, których stronami są podmioty publiczne. Mają one obowiązek przedstawiania nam do opinii prawnych kontraktów opiewających na więcej niż 100 mln zł. Mogą jednak też liczyć na nasze wsparcie przy mniejszych umowach. Zależy nam więc na tym, żeby zapobiegać, a nie tylko leczyć.

Pracujemy również nad wzorcowymi klauzulami dotyczącymi np. kar umownych. Na dniach opublikujemy wzorzec oznaczenia stron w umowach. Przygotowujemy też wzorzec zasad postępowania przy stosowaniu wspomnianego już art. 54a ustawy o finansach publicznych. Zdobyte doświadczenie wykorzystujemy też, formułując dla właściwych instytucji wnioski de lege ferenda czy organizując warsztaty i szkolenia dla podmiotów publicznych. ©℗