Od dłuższego czasu trwa impas między firmami realizującymi prace budowlane na rzecz Skarbu Państwa, głównie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad oraz PKP PLK. Wykonawcy domagają się waloryzacji wynagrodzenia z uwagi na duże podwyżki cen materiałów budowlanych i robocizny. Przykładowo w 2017 r. cena asfaltu wzrosła o 32 proc., kruszyw granitowych – o 20 proc., a prętów zbrojeniowych o 19 proc. Ministerstwo Infrastruktury dopuszcza możliwość pewnych zmian w umowach, ale jedynie w ograniczonym zakresie. Największy problem stanowią umowy zawarte pod rządami przepisów obowiązujących przed nowelizacją ustawy – Prawo zamówień publicznych z 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020). Zakazywały one bowiem „istotnych zmian w umowie”.

Zdaniem Skarbu Państwa waloryzacja umów, poza nieznacznymi zmianami kwotowymi, byłaby niezgodna z prawem polskim i unijnym, co mogłoby nawet oznaczać utratę unijnego dofinansowania. W związku z tymi zastrzeżeniami Polski Związek Pracodawców Budownictwa zlecił przygotowanie analizy prawnej. Sporządziła ją specjalizująca się w zamówieniach publicznych kancelaria Pieróg & Partnerzy. W obszernym, liczącym prawie 200 stron memorandum dowodzi ona, że prawo nie stoi na przeszkodzie waloryzowania umów.

Istotne czy nieistotne?

Prawnicy podpisani pod dokumentem analizują różne możliwe interpretacje prawne. Przede wszystkim przekonują, że zmiana wynagrodzenia wcale nie musi być uznana za istotną. Kluczowy tu jest cel, jaki przyświeca przepisom.

„Istota zakazu ważnej zmiany umowy wyraża się w niedopuszczalności takich zmian, które wypaczają sens i istotę procedury udzielenia zamówienia poprzez to, że wpływają na krąg wykonawców lub ofert w postępowaniu; prowadzą do udzielania w rzeczywistości nowego zamówienia; prowadzą do naruszenia równowagi ekonomicznej; bądź prowadzą do znacznego rozszerzenia lub zmniejszenia zakresu świadczeń wynikających z umowy. Modyfikacja umowy w postaci podwyższenia wynagrodzenia, z uwagi na sytuacje nieprzewidywalne, nie zmienia kręgu potencjalnych wykonawców, którzy mogliby lub wzięliby udział w postępowaniu, jak również nie powoduje, że w postępowaniu przyjęto by oferty innej treści” – podkreślono w memorandum.

Jeśli branża ma jakieś rozwiązania, to chętnie się spotkamy i będziemy rozmawiać – deklaruje resort

Nawet gdyby jednak uznać, że podwyższenie wynagrodzenia jest zmianą istotną, to i tak nie musi to oznaczać, że jest zakazane – uważają prawnicy z kancelarii Pieróg & Partnerzy.

„Zmiana umowy wywołana wystąpieniem okoliczności zewnętrznych (nieprzewidywalnych) może być bowiem istotna, ale jeżeli strony przy dochowaniu należytej staranności nie były w stanie jej przewidzieć, to w pewnych warunkach powinna być dozwolona. Warto zauważyć, że w ten właśnie sposób zostało to uregulowane w dyrektywach zamówieniowych” – napisano w memorandum.

Po nowelizacji

Dużo łatwiej znaleźć podstawę prawną do zmiany kontraktów zawartych pod rządami przepisów po wspomnianej nowelizacji ustawy p.z.p. Jej art. 144 ust. 1 pkt 3 daje podstawę do podwyższenia wynagrodzenia do 50 proc. w sytuacji, gdy konieczność zmiany spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Zdaniem autorów analizy w przypadku tak wysokiego wzrostu cen materiałów budowlanych przesłanka ta jest spełniona. Oznacza to, że nie trzeba nawet powoływać się na klauzulę rebus sic stantibus (art. 3571 k.c. lub art. 632 par. 2 k.c.), co jest o tyle istotne, że wykonawcy nie muszą nawet udowadniać groźby poniesienia rażącej straty.

W memorandum zwrócono uwagę, że podwyższenie wynagrodzenia może się odbywać na zasadzie ugód zawieranych na podstawie obowiązującego art. 54a ustawy o finansach publicznych (t.j. Dz.U. 2019 r. poz. 869 ze zm.). Dopuszcza on taką ugodę, jeśli przeprowadzona ocena wskazuje, że jej skutki są korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego. Tymczasem Ministerstwo Infrastruktury raczej opowiada się za drogą sądową.

„Wykonawcy inwestycji nie są pozbawieni możliwości dochodzenia swoich roszczeń, bowiem mają prawo dochodzić w sądzie roszczeń o dodatkową zapłatę za nieprzewidziany wzrost kosztów” – wskazało w kwietniu w odpowiedzi na interpelację poselską.

Wyższe ceny

Rzeczywiście przedsiębiorcy mogą składać pozwy na podstawie wspomnianej już klauzuli (art. 3571 k.c. lub art. 632 par. 2 k.c.) rebus sic stantibus. Pytanie tylko, czy nie będzie to oznaczać, że Skarb Państwa zapłaci podwójnie? Tym bardziej, że jeśli firma schodzi z placu budowy, to kolejna umowa jest już zawierana po dzisiejszych stawkach, na dodatek z uwzględnieniem dodatkowego ryzyka. Dobitnie pokazuje to umowa na dokończenie prac na autostradzie A1 po zerwaniu kontraktu z firmą Salini. GDDKiA planowała przeznaczyć na ten cel 187 mln zł, a najtańsza ze złożonych ofert opiewała na 352 mln zł (najdroższa aż na 550 mln zł).

– W działaniach zamawiającego, który najpierw odmawia waloryzacji kontraktu, w powołaniu na zasadę gospodarności i unijne przepisy, aby następnie w niekonkurencyjnym trybie udzielić zamówienia na kwotę dwukrotnie przewyższającą zakładany budżet, trudno doszukać się logiki. To, czego nie można było zrobić w relacji z dotychczasowym wykonawcą, w nowej konstelacji nagle okazuje się możliwe. A wystarczyłaby wola współpracy i chęć zawarcia porozumienia, które w świetle obowiązujących przepisów było jak najbardziej dopuszczalne – ocenia Jan Roliński, adwokat i starszy partner w kancelarii WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr Sp. k. – Nie sposób nie odnieść więc wrażenia, że prawdziwa przyczyna odmowy waloryzacji kontraktu wcale nie leży w treści przepisów, którymi resort infrastruktury dotąd się zasłaniał. Ani ministerstwo, ani GDDKIA zdają się nie brać chyba pod uwagę poważnych konsekwencji takich działań, które ujawnią się w sporach z wyrzuconymi wykonawcami, jak również w toku kontroli wydatkowania środków unijnych – dodaje.

Jan Styliński, prezes Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa, zapowiada, że przygotowana przez kancelarię Pieróg & Partnerzy analiza prawna trafi teraz do ministerstw, m.in. resortu infrastruktury czy inwestycji i rozwoju. – W dokumencie wykazane jest, iż proponowane rozwiązania są zgodne zarówno z prawem unijnym, jak i krajowym. Wreszcie jest szansa, że da się wyjść z patowej sytuacji, w której znaleźli się wykonawcy – mówi Jan Styliński.

Branża budowlana szacuje teraz swoje roszczenia waloryzacyjne na kwotę 2,3 mld zł. Firmy zwracają uwagę, że z tego ok. 700 mln zł wróciłoby do budżetu państwa z tytułu podatków. Realny wydatek dla strony publicznej wyniósłby zatem ok. 1,7 mld zł. – Koszty powtórzonych przetargów będą znacznie wyższe. Szacujemy je na ok. 6 mld zł – podkreśla Styliński.

Minister infrastruktury Andrzej Adamczyk, deklaruje otwartość i zapowiada, że resort wspólnie z Urzędem Zamówień Publicznych i Prokuratorią Generalną przeanalizuje najnowszą opinię prawną, którą zlecił PZPB. – Stale prowadzimy też debatę na temat waloryzacji starych kontraktów wewnątrz instytucji rządowych. Szukamy rozwiązań. Jeśli branża budowlana ma jakieś rozwiązania, to chętnie się spotkamy i będziemy rozmawiać – mówi DGP minister Adamczyk.

Czy szybki wzrost wynagrodzeń jest już zagrożeniem dla polskiej gospodarki