Organizator przetargu może żądać potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia nie tylko od samego wykonawcy, wszystkich członków konsorcjum oraz tzw. podmiotów trzecich, które deklarują użyczenie swych zasobów. Ma prawo poprosić o takie dokumenty zwykłych podwykonawców, którzy będą pomagać przy realizacji inwestycji. Nawet jednak jeśli okaże się, że podlegają oni wykluczeniu, to na etapie samego przetargu nic z tym faktem nie można zrobić. Aby uniknąć kłopotów, zamawiający powinni więc się zastanowić, czy rzeczywiście jest sens stawiać tego typu wymagania.

Dowodem może być jeden z trwających przetargów budowlanych. Wykonawca wskazał w nim podwykonawcę, który będzie odpowiadał za realizację połowy inwestycji. Przedstawił również dokumenty mające potwierdzać brak podstaw do wykluczenia podwykonawcy. Problem w tym, że nie dostarczył zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o braku jego zaległości w składkach na ubezpieczenia zdrowotne i emerytalne. Zamawiający nie wie, co powinien zrobić w tej sytuacji.

– Czy wzywać do uzupełnienia dokumentów, czy nie wzywać? Co zrobić, jeśli nie zostaną uzupełnione? W przepisach trudno byłoby znaleźć podstawy do wykluczenia wykonawcy z tego powodu, że deklarowany przez niego podwykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia – stwierdza Artur Wawryło, ekspert prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.

– Sytuacja jest prosta, jeśli chodzi o samego wykonawcę, konsorcjanta czy podmiot trzeci, który użycza swych zasobów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oni muszą wykazać brak podstaw do wykluczenia, bo w przeciwnym razie wykonawcy grozi eliminacja z przetargu. Nie ma natomiast analogicznej sankcji w przypadku podwykonawców – wyjaśnia.

Kodeks pracy 2019 – Nowe Wydanie. Praktyczny komentarz z przykładami >>>>

Bez sankcji

Prawo do żądania dokumentów dotyczących podwykonawców wynika z art. 25 i art. 26 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.). Pierwszy z tych przepisów dotyczy jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia i w ust. 5 wprost wspomina o podwykonawcach. Z kolei drugi pozwala domagać się już konkretnych dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. Pytanie tylko po co, skoro za ich brak nie grozi żadna sankcja.

– Od dawna powtarzam, że żądanie tych dokumentów zwyczajnie nie ma sensu. Nawet jeśli okaże się, że podwykonawca nie płaci podatków czy składek ZUS, to zamawiający na etapie przetargu niewiele może z tą wiedzą zrobić – mówi dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.

Sytuacja zmienia się dopiero na etapie realizacji inwestycji. Jeśli zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, to wzywa generalnego wykonawcę do zastąpienia takiej firmy inną lub też do samodzielnego wykonania prac. To jednak nie dotyczy etapu przetargu.

– Jedyne, co wówczas może zrobić zamawiający, to poinformować wykonawcę, że zachodzą przesłanki do wykluczenia podwykonawcy. Ma to jednak wymiar jedynie informacyjny. Wykonawca ma wówczas świadomość, że powinien rozejrzeć się za nowym podwykonawcą, bo w przeciwnym razie może chociażby zostać obciążony karami umownymi – tłumaczy dr Włodzimierz Dzierżanowski.

Możliwa podmiana

Brak podstaw do wykluczenia na etapie przetargu potwierdzają pośrednio orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz wyniki kontroli Urzędu Zamówień Publicznych. Dotyczą one wymogu podawania nazw podwykonawców. Zarówno KIO, jak i UZP stoją na stanowisku, że brak wskazania takiej nazwy nie może stanowić podstawy do eliminacji z postępowania. A skoro tak, to tym bardziej takiej podstawy nie daje stwierdzenie, że podwykonawca podlega wykluczeniu.

Co to jest IKP

„Wykonawca, który podałby jako podwykonawcę podmiot, o którym wiadomo jest, że z różnych przyczyn tym podwykonawcą nie będzie (a został wskazany tylko w celu nieodrzucenia oferty, tak by na późniejszym etapie dokonać zmiany podwykonawcy), potraktowany byłby – w świetle przyjętej przez zamawiającego interpretacji – lepiej niż wykonawca podający informację zgodną z rzeczywistym stanem faktycznym, że takowi podwykonawcy nie są mu jeszcze znani. Dopuszczenie do takiej sytuacji byłoby nieracjonalne i niczym nieuzasadnione, a co więcej – sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców” – napisano w uzasadnieniu wyroku KIO (sygn. akt KIO 1756/17).

W tym samym orzeczeniu zwrócono uwagę, że art. 36b ust. 1 ustawy p.z.p. nie wprowadza granicy czasowej, do której należy podać nazwy podwykonawców. Sama zaś weryfikacja tych firm również nie następuje na etapie oceny ofert, tylko – ze względu na możliwość ich podmienienia – może być prowadzona dopiero podczas realizacji inwestycji. Skoro więc brzmienie tego przepisu nie dotyczy wyłącznie oceny oferty, to nie można na tym etapie przesądzać o jej odrzuceniu.

Do podobnych wniosków doszedł Urząd Zamówień Publicznych w przedstawionych wynikach jednej z kontroli (znak sprawy KU/74/17/DKZP). Płynie z nich jednoznaczny wniosek, że niewskazanie wszystkich podwykonawców w ofercie nie stanowi podstawy do jej odrzucenia. UZP idzie zresztą jeszcze dalej, gdyż uważa, że na etapie składania ofert zamawiający w ogóle nie ma prawa żądać podania podwykonawców.