Wszystko zależy od tego, czy oferent, uczestnicząc w tego typu pracach, zdobył informacje stawiające go w lepszej sytuacji od pozostałych podmiotów. Jeśli tak, musi zostać wykluczony
Reklama
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.). z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia. Będzie tak również w przypadku, gdy udział taki brał zatrudniony (nie tylko pracownik etatowy, ale też osoba wykonująca pracę na podstawie umowy-zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług) wykonawcy. Jednak z samego udziału w przygotowaniu postępowania przez wykonawcę lub osoby wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 19 p.z.p. nie można wnioskować, że zamawiający będzie zawsze obowiązany wykluczyć wykonawcę na podstawie tego przepisu. Jego celem jest bowiem wyeliminowanie z ubiegania się o zlecenie podmiotów, które w trakcie przygotowania procedury zdobędą wiedzę stawiającą je w lepszej sytuacji od pozostałych oferentów.

Stosowane w ostateczności

Kwestię wykluczenia z postępowania z powodu udziału wykonawcy lub jego pracowników w przygotowaniu postępowania regulują także przepisy art. 57 ust. 4 lit. f oraz art. 41 dyrektywy 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz.U. UE L 28 z 28.03.2014 r., str. 65 ze zm.). Artykuł 41 dyrektywy 2014/24/UE traktuje wykluczenie wykonawcy z postępowania na skutek zakłócenia konkurencji jako ostateczność. Zgodnie z nim danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania.

Reklama
Wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania nie może być jednak automatyczne. Zamawiający, aby podjąć decyzję w tym zakresie, musi dokonać analizy, czy zostały spełnione przesłanki wykluczenia danego podmiotu. Przede wszystkim musi stwierdzić istnienie udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy (jego pracowników, zleceniobiorców itd.). To rodzi domniemanie naruszenia konkurencji i obalenie tego domniemania może nastąpić w trybie art. 24 ust. 10 p.z.p. Zamawiający jest obowiązany zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Wykonawca powinien wyjaśnić, dlaczego czynności związane z przygotowaniem postępowania, wykonywane przez niego (jego pracownika, zleceniobiorcę itd.) nie spowodują naruszenia uczciwej konkurencji. W przypadku złożenia w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego jedynie wyjaśnień (tj. bez załączenia dowodów w postaci dokumentów) ich treść powinna podlegać wnikliwej ocenie, a same wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, treściwe, rzeczowe, merytoryczne oraz odnosić się szczegółowo do okoliczności konkretnej sprawy. Nie wystarczy złożenie przez wykonawcę ogólnych wyjaśnień, które nie będą niczego istotnego wnosić do sprawy oraz które nie pozwolą na stwierdzenie, że nie doszło do zakłócenia konkurencji. Jeżeli w wyniku badania wyjaśnień okaże się, że wiedza w ten sposób zdobyta dawała wykonawcy przewagę nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach, udział takiego wykonawcy należy ocenić jako naruszający zasady uczciwej konkurencji.

Wykładnia

Na kierunek wykładni art. 24 ust. 1 pkt 19 p.z.p. wskazuje również orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) z 3 marca 2005 r., sygn. akt C-21/03 C- 4/03, w którym zwrócono uwagę na brak automatyzmu przy wykluczeniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu danego postępowania. ETS stwierdził, że udział danego wykonawcy w niektórych pracach przygotowawczych może prowadzić do zakłócenia konkurencji między oferentami. Przy czym uznał, że istnieją przypadki, w których wykluczenie z procedury przetargowej osób wykonujących niektóre prace przygotowawcze jest nieuzasadnione, bo ich uczestnictwo w procedurze nie stanowi żadnego niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami. Tym samym zamawiający jest obowiązany wykluczyć wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania tylko i wyłącznie wtedy, gdy jest w stanie wykazać, iż jego udział w tym postępowaniu utrudnił konkurencję, tj. jego pozycja była korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących. Konieczne jest również udowodnienie, że spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie wykonawcy z postępowania.
KIO o procedurze samooczyszczenia
W wyroku z 6 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2397/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania po stronie zamawiającego objęty jest procedurą samooczyszczenia, co wynika z art. 24 ust. 8 p.z.p.
KIO nie zgodziła się natomiast z odwołującym, że wykonawca obowiązany był – przed wezwaniem o wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 10 p.z.p. – do dokonania czynności samooczyszczenia. W ocenie KIO procedura wyjaśniająca, dająca wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóca konkurencji, została odrębnie uregulowana w art. 24 ust. 10 p.z.p., co oznacza, że stanowi samodzielną podstawę dokonania czynności wezwania i nie jest ona w żaden sposób uzależniona i ograniczona procedurą samooczyszczenia (odrębnie uregulowaną w art. 24 ust. 8 p.z.p.). Zamawiający niezależnie od tego, czy procedura samooczyszczenia miała miejsce, zobowiązany jest do kierowania wezwania w trybie art. 24 ust. 10 p.z.p., dając wykonawcy możliwość – przed wykluczeniem z postępowania – złożenia stosownych wyjaśnień, że udział takiego wykonawcy nie zakłóci konkurencji w danym postępowaniu. W konsekwencji KIO nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawcy w trybie art. 24 ust. 10 p.z.p. do złożenia wyjaśnienia celem udowodnienia, że udział w przygotowaniu postępowania wskazanej przez niego osoby nie zakłóci konkurencji.