- Bez jednoznacznej podkładki pozwalającej zamawiającym na aktualizowanie wynagrodzeń wykonawców nie spodziewałbym się składania podpisów na aneksach do umów z beztroskim „a co mi tam dyscyplina finansów publicznych” - mówi radca prawny, Łukasz Mróz.
GDDKiA zrezygnowała ze stosowania klauzuli, która ograniczała firmom możliwość pójścia do sądu i domagania się przed nim zwiększenia wynagrodzenia w nadzwyczajnych sytuacjach. Klauzule tego typu można spotkać w umowach między prywatnymi przedsiębiorcami. Dlaczego w kontraktach o zamówienia publiczne nie powinny one mieć miejsca?
Jedną z rzeczy, która odróżnia inwestycje publiczne od prywatnych, jest sposób zawierania umowy. Strony właściwie nie negocjują treści kontraktu. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utarło się, że jeżeli jakieś jego elementy nie odpowiadają potencjalnemu wykonawcy, ma on dwie opcje – dorzucić do swojej oferty kwotę, która pozwoli mu spać spokojnie ze świadomością ryzyka albo powiedzieć „pas” i zrezygnować z projektu.
W praktyce usunięcie z umowy ostatniej deski ratunku wykonawcy wobec utopienia przewidzianego przez niego budżetu mogłoby doprowadzić do zaciągnięcia zamówieniom publicznych hamulca ręcznego. Inwestycje nie byłyby realizowane albo z powodu braku chętnych do przyjęcia nieograniczonego ryzyka, albo z powodu przekroczenia budżetów zamawiających przez oferty wykonawców, którzy musieliby skalkulować wszystkie potencjalne ryzyka, z przegalopowaniem przez plac budowy stada jednorożców włącznie.
Kluczowy problem, z którym wiązała się wspomniana klauzula, to waloryzacja wynagrodzenia wykonawców w przypadku wzrostu kosztów. GDDKiA wpisuje mechanizm waloryzacyjny do swych umów, ale większość zamawiających tego już nie robi. Czy przepisy powinny ich do tego zmuszać?
Przepisy, które chciała w swoich umowach wyłączać GDDKiA, to tylko niewielki i nie najbardziej istotny element problemu waloryzacji. Ważne jest wypracowanie kompleksowego mechanizmu dopasowania wynagrodzeń wykonawców do okoliczności, w których projekt jest realizowany. Niestety na chwilę obecną narzędzia takie pojawiają się jedynie w deklaracjach na temat tego, jak bardzo dostrzegana jest ich potrzeba i jak intensywne są prace nad nimi.
Nie jestem fanem dodawania do systemu prawnego coraz to nowych paragrafów, jednak stworzenie przepisów regulujących waloryzację jest według mnie niezbędne dla upowszechnienia jej w zamówieniach publicznych. Bez jednoznacznej podkładki pozwalającej zamawiającym na aktualizowanie wynagrodzeń wykonawców nie spodziewałbym się składania podpisów na aneksach do umów z beztroskim „a co mi tam dyscyplina finansów publicznych”.
Stosowana przez GDDKiA klauzula waloryzacyjna opiera się na cenach podawanych przez GUS. To dobry pomysł czy można znaleźć lepszy?
Nie jest to najszczęśliwszy model. Pośrednio potwierdza to sam GUS pracując nad nową metodologią. Pilotażowy program nie przyniósł jednak chyba na razie przełomu.
Zawsze można znaleźć lepsze rozwiązanie. Swoje propozycje w tym zakresie przedstawiały zarówno organizacje branżowe, jak i potentaci budownictwa. W obrocie prywatnym praktykowane jest chociażby odwoływanie się w klauzulach waloryzacyjnych do modeli kalkulacyjnych opartych na biuletynach Sekocenbud. Potencjalnych kierunków działania jest sporo. Trzeba jednak uczciwie zastrzec, że znalezienie złotego środka pomiędzy ryzykiem zamawiającego i wykonawcy jest arcytrudnym wyzwaniem.
Niemniej wyzwaniu temu przedstawiciele strony publicznej i prywatnej muszą sprostać. Bez tego grozi nam zastopowanie inwestycji oraz perspektywa rozważań nad waloryzacją przy akompaniamencie niecenzuralnych pomruków w trakcie wymiany koła rozwalonego na kolejnej dziurze w drodze, która nie została zmodernizowana z powodu unieważnienia przetargu.