Od roku w specyfikacjach przetargów ogłaszanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad widniało kontrowersyjne postanowienie, które w praktyce pozbawiało wykonawców prawa do sądu w nadzwyczajnych sytuacjach. Chodziło o tzw. małą i dużą klauzulę rebus sic stantibus. Wzór umowy dołączany do dokumentacji przetargowej przewidywał, że „w związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej strony wyłączają stosowanie art. 3571 k.c., art. 3581 par. 3 k.c., art. 632 par. 2 k.c.” (patrz: ramka).

Sporna klauzula

Wyłączenie to tłumaczono wprowadzeniem klauzuli waloryzacyjnej. Zgodnie z nią ceny mają być dostosowywane do wskaźników podawanych przez Główny Urząd Statystyczny. Chodzi o uniknięcie sytuacji, w której wykonawcy schodzą z placu budowy, bo realizacja inwestycji staje się dla nich nieopłacalna z powodu dużego wzrostu cen materiałów budowlanych czy robocizny.

We wtorek GDDKiA ogłosiła, że zachowuje postanowienia waloryzacyjne, ale rezygnuje z klauzuli ograniczającej prawo do sądu.

– To decyzja strategiczna, a nie jednorazowa. Chodzi m.in. o jaśniejszy podział ryzyka, co ma się przekładać na większą stabilność realizacji inwestycji. Mówiąc w dużym uproszczeniu, w sytuacji nieprzewidzianych, ale koniecznych do wykonania prac dla zakończenia kontraktu, wykonawcy będą świadomi możliwości korzystania z dodatkowej furtki, jaką daje im prawo do waloryzacji sądowej. Jednak co ważne, mówimy tu tylko o zakresie zgodnym z interesem Skarbu Państwa, czyli podatnika i przyszłego użytkownika drogi. Ma to pozwolić wykonawcom skupić się na jak najlepszej realizacji swych prac zamiast na zastanawianiu się, czy otrzymają oni wynagrodzenie – mówi Jan Krynicki, rzecznik prasowy GDDKiA.

– Klauzula ta zniknie również ze wzorów umów w kolejnych ogłaszanych przetargach. Prawdopodobnie zostanie też wykreślona z tych, które już się toczą, a w których nie minął jeszcze termin składania ofert, ale to musi zostać poprzedzone analizami prawnymi – dodaje.

Od wielu miesięcy klauzula ta była konsekwentnie uznawana za bezprawną przez Krajową Izbę Odwoławczą. GDDKiA skarżyła wyroki KIO, w których nakazywano wykreślenie jej ze specyfikacji i jednocześnie znów je wpisywała. Efekt? Kolejne odwołania kierowane do KIO i wydłużanie się czasu trwania kolejnych przetargów. Nieoficjalnie dowiedzieliśmy się, że to Prokuratoria Generalna była orędownikiem tej klauzuli, uznając ją za sposób na zabezpieczenie interesów Skarbu Państwa. Dopiero gdy ona przestała jej bronić, to Ministerstwo Infrastruktury także zgodziło się na jej wycofanie, dając GDDKiA zielone światło do wykreślenia kontrowersyjnego postanowienia.

Konieczne zmiany w prawie

Wykonawcy będą teraz mogli liczyć na waloryzację wynagrodzenia w przypadku wzrostu cen. W sytuacjach nadzwyczajnych, gdyby realizacja umowy groziła rażącą stratą, otwarta też przed nimi będzie droga do sądu. GDDKiA analizuje też możliwości prawne wprowadzenia dodatkowych mechanizmów, które pozwoliłyby na waloryzację także w tych nadzwyczajnych okolicznościach.

– Ruch GDDKiA cieszy oczywiście przedsiębiorców budowlanych, ale warto pamiętać, że to tylko jeden zamawiający. Duże przetargi budowlane ogłaszają również inni, np. samorządy, a w nich często brakuje jakichkolwiek klauzul waloryzacyjnych – zauważa Grzegorz Lang, ekspert Federacji Przedsiębiorców Polskich.

– Choć jestem przeciwny temu, by prawo regulowało wszystko, to niestety obawiam się, że konieczność wprowadzania mechanizmów waloryzacyjnych musi zostać wprowadzona do przepisów. Dobitnie pokazał to przykład zatrudniania pracowników na etat. Dopóki do ustawy nie wprowadzono sztywnego wymogu, mało który zamawiający brał ten aspekt pod uwagę – dodaje.

Możliwość wprowadzenia obowiązku waloryzacji cen jest analizowana w Ministerstwie Przedsiębiorczości i Technologii, które właśnie kończy prace nad projektem nowych przepisów o zamówieniach publicznych.

Jednolite orzecznictwo

KIO konsekwentnie uwzględniała wszystkie odwołania, w których przedsiębiorcy kwestionowali klauzulę ograniczającą prawo do sądu. Ostatni taki wyrok zapadł 8 listopada 2018 r. (sygn. akt KIO 2196/18 i KIO 2197/18) i dotyczył zorganizowanego przez opolski oddział GDDKiA przetargu na budowę obwodnic Olesna i Praszki. Od postanowień specyfikacji odwołała się spółka Strabag Infrastruktura Południe, ale przyłączyło się do niej pięć innych firm.

Poszerzony skład orzekający podobnie jak we wcześniejszych orzeczeniach, nakazał usunięcie spornego postanowienia. Zgodził się, że wszystkie trzy przepisy, których wyłączenia chciał zamawiający, mają dyspozytywny charakter.

„Nie uprawnia to jednak zamawiającego do jednostronnego kształtowania zobowiązania w sposób, który odbiera stronom umowy prawo do obiektywnego, niezależnego uregulowania przez sąd stosunków między stronami w przypadku zaistnienia wyjątkowych sytuacji, niemożliwych do przewidzenia w chwili zawierania umowy” – podkreśliła w uzasadnieniu wyroku przewodnicząca składu orzekającego Beata Konik.

W sądach w całym kraju czekają na rozpoznanie skargi na te wyroki złożone przez GDDKiA. W związku ze zmianą podejścia i rezygnacją spornej klauzuli prawdopodobnie zostaną one wycofane.