Subskrybuj nas na Youtube
Polskie przepisy o wykluczaniu nieuczciwych firm z rynku zamówień publicznych są niezgodne z unijnymi i powinny zostać jak najszybciej zmienione. Taki wniosek płynie z nowego wyroku TSUE.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że podstawą do wyliczenia trzyletniego okresu eliminacji z rynku zamówień publicznych powinna być decyzja organu potwierdzająca zmowę przetargową, a nie moment, kiedy do niej doszło.
Polskie przepisy
Nasza krajowa regulacja za początek terminu, od którego należy liczyć okres wykluczenia, przyjmuje samą zmowę. Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) wykluczenie przedsiębiorcy może nastąpić, „jeżeli nie upłynęły trzy lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. Taka konstrukcja sprawia, że firmy zawiązujące nielegalne porozumienia często pozostają bezkarne.
Postępowania Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) ciągną się latami. Gdy zapada decyzja stwierdzająca nielegalne porozumienie, dawno jest już po ustawowych trzech latach. W efekcie firma pozostaje bezkarna (oczywiście jeśli chodzi o udział w przetargach, bo ta sankcja jest niezależna od innych kar, np. finansowych, nakładanych przez UOKiK).
– Wyrok wyznacza kierunek zmiany sposobu redakcji przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 20 p.z.p. Do czasu nowelizacji przepis powinien być rozumiany zgodnie z wytycznymi TSUE, a tym samym zdarzeniem będącym podstawą wykluczenia nie będzie „zawarcie porozumienia”, tj. czas trwania porozumienia stwierdzony w decyzji, a jedynie moment, w którym zamawiający jest w stanie wykazać zawarcie takiego porozumienia za pomocą środków dowodowych – wyjaśnia Michał Orzechowski, adwokat z kancelarii DLA PIPER.
Tłumaczy, że będzie to najczęściej dzień, w którym opublikowano decyzję stwierdzającą zmowę, np. na stronie prezesa UOKiK lub innego podobnego organu w przypadku wykonawców zagranicznych.
Próba obrony
Rozpoznana przez TSUE sprawa dotyczyła pytań prejudycjalnych zadanych przez Vergabekammer Südbayern (Izbę ds. Zamówień Publicznych Południowej Bawarii). Jedno z nich zmierzało do ustalenia, od jakiego momentu liczyć termin wykluczenia. Artykuł 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 w sprawie zamówień publicznych pozostawia bowiem państwom członkowskim dookreślenie czasu trwania sankcji za zmowy, zaznaczając jedynie, że nie mogą one przekraczać trzech lat „od daty odnośnego zdarzenia”.
Polska przedstawiła stanowisko, w którym broniła naszych przepisów. Zgodnie z nim „odnośnym zdarzeniem” jest zawarcie porozumienia, którego celem jest zakłócenie konkurencji. Jeśli nie można określić konkretnego momentu, można za niego przyjąć np. rozstrzygnięcie przetargu, w którym doszło do zmowy.
Węgry i Niemcy zwracały uwagę, że odnośne zdarzenie jest określane przez moment, w którym zamawiający ma pewne i rzetelne informacje o nielegalnym porozumieniu. O tym może zaś przesądzać dopiero decyzja organu (w Polsce UOKiK). Do podobnych wniosków doszedł TSUE.
Eliminacja z rynku
„Choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru odnośnego zdarzenia ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia” – napisano w uzasadnieniu orzeczenia z 24 października 2018 r. (sprawa C-124/17).
– Wykładnia TSUE spowoduje, że sankcje za zawarcie zmowy przetargowej będą dotkliwsze, a nad przedsiębiorcami, wobec których stwierdzono stosowanie takich praktyk, będzie unosić się realne widmo pozbawienia szans na udział w rynku zamówień publicznych – podsumowuje Michał Orzechowski.
orzecznictwo
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 24 października 2018 r., sprawa C-124/17.