Subskrybuj nas na Youtube
A wszystko przez nieprecyzyjne przepisy ustawy, wskazujące osoby do tego zobowiązane. Co prawda Ministerstwo Finansów uspokaja, że chodzi m.in. tylko o wirtualne biura, ale wątpliwości nie rozwiewa.
13 lipca tego roku weszła w życie ustawa z 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U. poz. 723; dalej: ustawa). Wśród podmiotów podlegających jej reżimowi, oprócz instytucji takich jak banki, domy maklerskie, kantory czy fundusze inwestycyjne, znaleźli się również, wskazani w art. 2 ust. 1 pkt 16 lit. c, „przedsiębiorcy świadczący usługi polegające na zapewnianiu siedziby, adresu prowadzenia działalności gospodarczej lub adresu korespondencyjnego oraz innych pokrewnych usług osobie prawnej lub jednostce organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej”. Tak sformułowany zapis budzi wątpliwości co do tego, kogo faktycznie ustawodawca objął nowymi obowiązkami.
Nie ma bowiem wątpliwości, że regulacja obejmuje przedsiębiorców, którzy komercyjnie udostępniają wirtualne biura, oferując w pakietach adres siedziby i obsługę korespondencji, i których działalność sprowadza się de facto do outsourcingu obsługi biurowej bez konieczności fizycznej obecności w danym miejscu. Potwierdza to również stanowisko Ministerstwa Finansów. [ramka]
Ryzykowny luz interpretacyjny
Wątpliwości powstają jednak w sytuacji, gdy przedsiębiorca ‒ działający w branży niezwiązanej z udostępnianiem wirtualnych biur ‒ postanawia wynająć lub podnająć powierzchnie komercyjne, do których przysługuje mu tytuł prawny. Najemca zaś ‒ oprócz faktycznego ich używania ‒ wykorzystuje adres wynajmowanego lokalu również w ten sposób, że ujawnia go w Krajowym Rejestrze Sądowym (wskazując jako siedzibę) lub zgłasza do urzędu skarbowego. Pojawia się pytanie: czy również tych przedsiębiorców dotyczy wspomniany przepis? Sytuacja dodatkowo się komplikuje, gdy zakres działalności przedsiębiorcy wynajmującego lokale obejmuje również formalnie wynajem nieruchomości własnych lub dzierżawionych (a więc, gdy w KRS lub CEiDG w profilu działalności przedsiębiorcy figuruje kod PKD 68.20.Z), mimo iż wcale nie jest to jego główna działalność.
Nie pomaga rozwiać wątpliwości również wspomniane stanowisko ministerstwa. W opinii MF nowe regulacje dotyczą „m.in. działalności usługowej związanej z administracyjną obsługą biur, prowadzenia tzw. wirtualnych biur czy doradztwa w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzania”. A zatem również w ocenie resortu art. 2 ust. 1 pkt 16 lit. c ustawy zawiera katalog otwarty, do którego oprócz przedsiębiorców udostępniających wirtualne biura mogą zaliczać się także inni przedsiębiorcy.
Komentowany przepis nie przewiduje jednoznacznych wyłączeń odnoszących się do przedsiębiorców, którzy biura (lub inne powierzchnie użytkowe) udostępniają faktycznie, a nie jedynie wirtualnie. Przeciwnie, w przepisie wyraźnie wskazano, że podlegają mu nie tylko przedsiębiorcy zapewniający siedzibę czy adres, lecz także świadczący „inne pokrewne usługi”. Taka klauzula generalna otwiera przestrzeń groźnego dla przedsiębiorców luzu interpretacyjnego.
W konsekwencji przedsiębiorcy wynajmujący nieruchomości nie wiedzą, czy podlegają ustawie, czy nie. Gdyby podlegali, to zostaliby potraktowani jak instytucje obowiązane. Taki stan rzeczy oznaczałby wejście w reżim restrykcyjnych obowiązków wynikających z ustawy oraz generowałby dodatkowe koszty działalności.
Obowiązki
Nałożone ustawą obowiązki dotyczą przede wszystkim: wdrożenia systemu środków bezpieczeństwa finansowego, uchwalenia wewnętrznych procedur, w tym procedury anonimowego zgłaszania naruszeń przez pracowników (ang. whis tleblowing) oraz rozpoznawania ryzyka prania pieniędzy i finansowania terroryzmu. Przedsiębiorca będzie musiał ponadto sporządzać oceny ryzyka (w formie papierowej lub elektronicznej) oraz sukcesywnie aktualizować je w odstępach co najmniej dwuletnich (termin na sporządzenie pierwszej oceny ryzyka jest jeszcze otwarty i minie z upływem sześciu miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy).
To jednak nie koniec. Ustawa zawiera także uregulowania dotyczące obowiązków związanych z gromadzeniem i przekazywaniem informacji generalnemu inspektorowi informacji finansowej (GIIF), obliguje do przechowywania dokumentacji przez pięć lat, zobowiązuje do poufności, jak również wprowadza nakaz udziału w programach szkoleniowych w ramach realizacji obowiązków związanych z przeciwdziałaniem praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. Ponadto, w zależności od formy prowadzenia działalności gospodarczej, przedsiębiorcy muszą wyznaczyć osoby odpowiedzialne za wykonywanie obowiązków ustawowych ‒ zarówno na poziomie kadry kierowniczej wyższego szczebla, jak i spośród członków zarządu. W przypadku prowadzących działalność jednoosobowo odpowiedzialność za wdrożenie obowiązków spoczywa na nich.
Wątpliwości się mnożą
W praktyce przedsiębiorcy mają poważny problem z nowelizacją, tym bardziej że niewywiązanie się z obowiązków może spowodować uruchomienie kar administracyjnych. Nawet po rozstrzygnięciu kwestii podlegania lub nie przepisom spore trudności może sprawiać sama próba wypełnienia podstawowych obowiązków. Tytułem przykładu wskazać można wymóg identyfikacji i oceny ryzyka związanego z praniem pieniędzy i finansowaniem terroryzmu. Ustawa zawiera jedynie ogólne i bardzo lakoniczne regulacje. Problem tkwi w wadliwej (nazbyt wiernej) transpozycji dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/849 z 20 maja 2015 r. w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, zmieniającej rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 648/2012 i uchylającej dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2005/60/WE oraz dyrektywę Komisji 2006/70/WE. Problem ten zgłaszała Rada Legislacyjna przy prezesie Rady Ministrów jeszcze na etapie konsultowania projektu ustawy.
Widmo kar
Niewywiązanie się z obowiązków nałożonych przez nowe regulacje prawne obwarowane jest sankcjami w postaci kar administracyjnych. Ich katalog obejmuje:
- publikację w Biuletynie Informacji Publicznej informacji o instytucji obowiązanej oraz zakresie naruszenia przepisów ustawy,
- nakaz zaprzestania podejmowania przez instytucję obowiązaną określonych czynności,
- cofnięcie koncesji lub zezwolenia albo wykreślenie z rejestru działalności regulowanej,
- zakaz pełnienia obowiązków na stanowisku kierowniczym przez osobę odpowiedzialną za naruszenie przez instytucję obowiązaną przepisów ustawy oraz
- karę pieniężną.
Sankcje administracyjne mogą zostać nałożone nie tylko na skutek nielegalnych działań (lub zaniechań), lecz także np. w razie niewdrożenia przez instytucję obowiązaną odpowiednich procedur compliance. Wysokość kary pieniężnej, którą można nałożyć na instytucję obowiązaną, może sięgnąć nawet 1 mln euro, także członek zarządu, któremu powierzono wdrożenie obowiązków ustawowych w spółce, może otrzymać karę do 1 mln zł. Wymierzanie kar pieniężnych następuje w drodze decyzji i odbywa się na zasadach określonych w kodeksie postępowania administracyjnego. Egzekucja prowadzona będzie na podstawie art. 2 par. 1 pkt 2 ustawy z 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1314 ze zm.).
Najpierw kontrola
Nałożenie kary administracyjnej poprzedzać będzie przeprowadzenie kontroli. Ustawa przewiduje dwutorowość postępowań kontrolnych, wskazując jako organy kompetentne w tym zakresie GIIF oraz naczelników urzędów celno-skarbowych. Wprowadzenie takiego systemu może budzić wątpliwości ‒ istnieje obawa, że ta sama instytucja obowiązana będzie kontrolowana przez dwóch kontrolerów na raz. Ponadto ustawa stwarza możliwość przeprowadzania kontroli zdalnie, a więc poza przedsiębiorstwem wynajmującego. W tym kontekście nasuwa się pytanie, w jaki sposób urzędnik dokona rozróżnienia pomiędzy przedsiębiorcą świadczącym usługi wirtualnego biura a przedsiębiorcą prowadzącym biuro realne.
Jak się zabezpieczyć
Przedsiębiorcy mogą zadbać o swoje interesy i właściwie zabezpieczyć się przed ewentualnym wejściem w zakres stosowania ustawy. Bardzo dużo zależy od właściwej konstrukcji umowy najmu, znajdujących się w jej treści klauzul i oświadczeń oraz załączników stanowiących integralną część umowy. Przykładowym sposobem zabezpieczenia interesów przedsiębiorcy wynajmującego lokal może być zamieszczenie w umowie najmu oświadczenia najemcy, z którego wynikać będzie, że w dniu podpisywania umowy dysponuje on już swoją siedzibą oraz adresem korespondencyjnym, na potwierdzenie czego przedkłada stosowny wydruk z KRS, stanowiący załącznik do umowy. W umowie dobrze byłoby określić cel lub opisać sposób korzystania z lokalu. Ponadto umowę można uzbroić w zobowiązanie najemcy, że lokalu będącego przedmiotem najmu nie będzie wykorzystywał na cele wskazane w ustawie (tj. jako siedzibę lub adres korespondencyjny). Powyższe klauzule należałoby dodatkowo wzmocnić poprzez nałożenie na najemcę kar umownych za ich złamanie oraz przyznanie wynajmującemu prawa natychmiastowego odstąpienia od umowy w razie jej naruszenia lub nieprawdziwości któregokolwiek z oświadczeń złożonych przez najemcę. Dodatkowym atutem może okazać się również podpisanie protokołu zdawczo-odbiorczego, który w razie ewentualnej kontroli posłuży jako dowód, że najem nie dotyczy wirtualnego biura.
Brak precyzji
Warto pamiętać, że brak precyzyjnych przepisów paradoksalnie może czasem działać na korzyść przedsiębiorców. W świetle znowelizowanego kodeksu postępowania administracyjnego wątpliwości powinny być rozstrzygane na korzyść strony. Z kolei ustawa z 6 marca 2018 r. ‒ Prawo przedsiębiorców (Dz.U. poz. 646) wprowadza zasadę przyjaznej interpretacji przepisów, w myśl której „jeżeli przedmiotem postępowania przed organem jest nałożenie na przedsiębiorcę obowiązku bądź ograniczenie lub odebranie uprawnienia, a w sprawie pozostają wątpliwości co do treści normy prawnej, wątpliwości te są rozstrzygane na korzyść przedsiębiorcy”.
Stanowisko Ministerstwa Finansów z 3 października 2018 r.
Artykuł 2 ust. 1 pkt 16 lit. c ustawy jest odpowiednikiem art. 3 pkt 7 lit. c dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/849 z 20 maja 2015 r. w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, zmieniającej rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 648/2012 i uchylającej dyrektywę Parlamentu Europejskiego vi Rady 2005/60/WE oraz dyrektywę Komisji 2006/70/WE (Dz.Urz. UE L 141 z 5 maja 2015 r., s. 73).
W myśl tego przepisu instytucjami obowiązanymi są przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy z 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców niebędący innymi instytucjami obowiązanymi, świadczący usługi polegające „na zapewnianiu siedziby, adresu prowadzenia działalności lub adresu korespondencyjnego oraz innych pokrewnych usług osobie prawnej lub jednostce organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej”, przez co należy rozumieć prowadzenie m.in. działalności usługowej związanej z administracyjną obsługą biur, prowadzenie tzw. wirtualnych biur, czy doradztwo w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzania.
Przedmiotowa działalność sprowadza się do outsourcingu obsługi biurowej bez konieczności fizycznej obecności przedsiębiorstwa w danym miejscu.
Wirtualne biura zapewniają m.in. rejestrację przedsiębiorstwa pod swoim adresem oraz inne pokrewne usługi, w tym możliwości korzystania z:
• indywidualnych numerów telefonicznych;
• odbioru telefonów i faksów;
• odbioru i przesyłania korespondencji;
• odbioru i obsługi skrzynki mailowej;
• wynajmu sal na spotkania biznesowe;
• wsparcia doradczego w różnych dziedzinach;
• wyrabiania pieczątek, wizytówek i innych elementów systemu identyfikacji wizualnej;
• wynajmu biurek dla freelancerów lub na coworking.
