W obszarze międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego w ostatnich tygodniach sporo się wydarzyło. Najpierw 6 marca 2018 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał orzeczenie w sprawie Republiki Słowacji przeciwko firmie Achmea BV, orzekając m.in. w kwestii niezgodności z prawem Unii Europejskiej umowy o ochronie i popieraniu inwestycji (BIT) pomiędzy Czechami i Słowacją a Holandią.
W kolejnych dniach w mediach ogłoszono koniec ważnego BIT-u pomiędzy Polską a Francją. Nasuwa się pytanie, czy to rzeczywiście zmierzch międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego i czy krytycy tego mechanizmu rozwiązywania sporów rzeczywiście powinni się już cieszyć.
Opóźniony w czasie skutek
Podjęte przez rząd kroki w celu wypowiedzenia BIT-u z Francją, polegające na wniesieniu do Sejmu projektu ustawy o wypowiedzeniu tej umowy międzynarodowej, to realizacja złożonych już w 2016 r. zapowiedzi przedstawicieli władz o konieczności „wyplątania” Polski z kłopotliwych porozumień. Równolegle do Sejmu wpłynęły analogiczne projekty w sprawie umów z Belgią i Luksemburgiem, Cyprem oraz Holandią. 19 marca powyższa lista została uzupełniona o BIT-y ze Szwecją, Węgrami, Litwą, Chorwacją, Łotwą, Austrią, Finlandią, Wielką Brytanią, Grecją, Hiszpanią oraz Niemcami.
Uchwalenie ustawy to pierwszy krok procedury rozwiązania umowy międzynarodowej. Kolejny to złożenie wypowiedzenia przez prezydenta. Dopiero z tą chwilą rozpoczyna bieg termin wypowiedzenia danego BIT-u. W stosunku do państw, którym Polska zamierza wypowiedzieć BIT-y, okres ten w większości przypadków wynosi 12 miesięcy.
Wygaśnięcie umowy nie będzie oznaczać jednak końca ochrony dla inwestorów. Przedsięwzięcia zrealizowane w czasie obowiązywania BIT nadal będą korzystać z ochrony przed dyskryminacją i wywłaszczeniem przez kolejny okres (wskazany w poszczególnych umowach). Dla przykładu w przypadku porozumienia z Francją ochronę przez kolejne 15 lat będą miały zapewnione wszystkie inwestycje zrealizowane od 1990 r. aż do upływu terminu wypowiedzenia BIT.
Na pełne uwolnienie od arbitrażu inwestycyjnego z państwami UE przyjdzie nam zatem jeszcze długo czekać. Na pewno wypowiedzenie umów nie pozwoli rozwiązać problemów potencjalnych bieżących sporów, jak choćby szeroko komentowanego konfliktu dotyczącego przetargu na śmigłowce Caracal. Na razie nic nie zapowiada również wypowiadania BIT-ów z państwami innymi niż członkowie UE.
Ważny precedens czy początek dyskusji?
Wśród osób zajmujących się międzynarodowym arbitrażem kierunek rozstrzygnięcia TSUE w sprawie Achmei nie jest wielkim zaskoczeniem. Oczywiście jest to orzeczenie przełomowe, ale z drugiej strony dotyka zagadnienia, które od dłuższego czasu dzieliło środowisko prawnicze. Istotą tego problemu jest to, czy w relacjach pomiędzy państwami członkowskimi UE należy dopuścić równoległy do prawa UE system ochrony, faworyzujący inwestorów zagranicznych i często przynoszący rozstrzygnięcia, a więc odszkodowania, które w porządku prawnym poszczególnych państw członkowskich UE nie zostałyby zasądzone.
Warto podkreślić, że w ramach samej sprawy Achmei mieliśmy do czynienia z dużą polaryzacją stanowisk. Różny stosunek co do zgodności BIT-ów z prawem UE prezentowały poszczególne państwa członkowskie. Co więcej, również opinia przedstawiona w toku sprawy przez rzecznika generalnego okazała się być ostatecznie odmienna od rozstrzygnięcia wydanego przez TSUE.
Nie dziwi więc pojawienie się komentarzy wskazujących, że tak naprawdę orzeczenie w sprawie Achmei ma ograniczony zasięg i jest raczej manifestem pewnego kierunku myślenia, który będzie jeszcze w najbliższych latach weryfikowany.
Ograniczony zasięg orzeczenia wynika w pierwszej kolejności z faktu, że nie jest ono wiążące dla samych trybunałów arbitrażowych. Niezależnie od wydania orzeczenia przez TSUE będzie można nadal dochodzić roszczeń na podstawie wewnątrzunijnych umów o popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji, albowiem trybunały arbitrażowe nie orzekają na podstawie prawa europejskiego, ale międzynarodowego (BIT). Oznacza to, że niezależnie od tego czy też innego wyroku TSUE, trybunał arbitrażowy może uznać swoją właściwość, przeprowadzić postępowanie i wydać orzeczenie. Kwestia zgodności z prawem UE i odwołanie do sprawy Achmei może pojawić się dopiero na etapie próby uchylenia wyroku trybunału arbitrażowego przed sądem powszechnym państwa, w którym go wydano, lub w przypadku próby zablokowania jego egzekucji.
Ograniczony zakres rozstrzygnięcia wynika również z faktu, że wydane ono zostało w trybie prejudycjalnym i jako takie będzie miało znaczenie przede wszystkim dla konkretnej sprawy, tj. prowadzonego przed sądami niemieckimi postępowania w sprawie uchylenia wcześniejszego wyroku arbitrażowego zasądzającego odszkodowanie na rzecz Achmei. Można mieć wątpliwości, czy orzeczenie trybunału, które bezpośrednio odnosi się do BIT-u zawartego pomiędzy Holandią a Czechami i Słowacją, wywrze uniwersalny skutek i będzie podstawą do jednolitej linii orzeczniczej. Sam wyrok TSUE, odnosząc się z jednej strony do art. 8 konkretnego analizowanego BIT-u, a z drugiej strony mówiąc o „postanowieniach tego rodzaju”, zdaje się uchylać furtkę do dalszych sporów. Biorąc pod uwagę istotę problemu i związane z nim polityczne kontrowersje, niewykluczone więc, że kwestia ta powróci jeszcze na forum TSUE.
Kwestia badania praworządności
W orzeczeniu w sprawie Achmei TSUE wprost wskazał, że udzielenie odpowiedzi na sformułowane przez sąd niemiecki pytania dotyczące zgodności wewnątrzunijnych BIT-ów z prawem UE wymaga w pierwszej kolejności odniesienia się do ogólnej zasady zaufania pomiędzy krajami członkowskimi. Jak podkreślono: „Prawo Unii opiera się na zasadniczym założeniu, zgodnie z którym każde państwo członkowskie dzieli z wszystkimi innymi państwami członkowskimi i uznaje (...) szereg wspólnych wartości, na których opiera się Unia (...). Założenie to oznacza i uzasadnia istnienie wzajemnego zaufania między państwami członkowskimi w to, że wartości te będą uznawane, a zatem w to, że prawo Unii, które wprowadza je w życie, będzie przestrzegane”. Orzeczenie TSUE, wypowiadając się przeciwko wewnątrzunijnym BIT-om, jest więc potwierdzeniem zasady autonomii prawa Unii oraz zasady wzajemnego zaufania krajów członkowskich.
Kwestią otwartą zdaje się być natomiast to, czy bezwzględny prymat tych zasad w kontekście wewnątrzunijnych BIT-ów zostanie utrzymany w najbliższej przyszłości. Wydaje się niestety, że argumentów podważających kierunek przyjęty w sprawie Achmei może dostarczyć Polska w związku z coraz dalej idącymi zarzutami dotyczącymi przestrzegania praworządności i reformy wymiaru sprawiedliwości, która czyni krajowe mechanizmy rozstrzygania sporów bardziej podatnymi na wpływ władzy wykonawczej. A to właśnie przed egzekutywą i jej niewłaściwym działaniem mają chronić inwestorów BIT-y.
O kłopotach związanych ze stosowaniem zasady wzajemnego zaufania krajów członkowskich świadczyć może – zbieżna czasowo – głośna sprawa dotycząca ekstradycji obywatela polskiego z Irlandii i pytaniem sądu irlandzkiego do TSUE, czy Polska jest państwem prawa.
Los wewnątrzunijnych BIT-ów nie wydaje się być zatem jeszcze ostatecznie przesądzony. Co więcej, nawet jeżeli sprawa Achmei stanie się początkiem ich końca, to możliwe, że luka zostanie wkrótce wypełniona w inny sposób. 20 marca Rada Unii Europejskiej przyjęła bowiem wytyczne negocjacyjne w sprawie konwencji ustanawiającej wielostronny trybunał do rozstrzygania sporów inwestycyjnych. Organ ten miałby docelowo zastąpić trybunały ad hoc powoływane na podstawie BIT-ów i stać się stałą instytucją powołaną do rozwiązywania sporów pomiędzy inwestorami a państwami członkowskimi.