Kolasiński: Tradycyjne prawo konkurencji nienależycie uwzględnia specyfikę e-handlu

Komisja Europejska w najnowszym swoim badaniu dotyczącym e-handlu zidentyfikowała najważniejsze praktyki biznesowe, które mogą prowadzić do ograniczenia w nim reguł konkurencji. I jednocześnie dała jasny sygnał krajowym urzędom antymonopolowym, że należy wzmocnić starania o wyeliminowanie nieuczciwych porozumień umownych. W handlu internetowym jest to trudniejsze?

Podstawowe pytanie, jakie należy sobie zadać, to czy prawo konkurencji egzekwowane w „tradycyjnych” branżach gospodarki jest na pewno odpowiednio dostosowane do e-handlu. Być może nadszedł czas, aby wprowadzić szczególne przepisy uwzględniające specyfikę tego sektora. Obawiam się, że jeśli będziemy bazować tylko na klasycznym dorobku prawa konkurencji i bezrefleksyjnie egzekwować je w e-handlu, może to doprowadzić do naruszenia uzasadnionych interesów tradycyjnych sprzedawców. Przykładowo Komisja Europejska kwestionuje różnicowanie przez dostawców cen hurtowych tych samych produktów wobec tego samego sprzedawcy w zależności od tego, czy mają one być oferowane online czy offline. Odwołuje się przy tym do tradycyjnego rozumienia antykonkurencyjnego podziału rynku. Nie podlega jednak dyskusji, że wielu przedsiębiorców działających w sieci korzysta z inwestycji w sprzedaż produktów czynionych przez tradycyjne sklepy. Dlatego rozumiem obawy, że zbyt jednostronne podejście w tej kwestii może pośrednio prowadzić do dyskryminacji podmiotów funkcjonujących w świecie realnym ze względu na problem tzw. free ridingu. Chodzi o sytuacje, kiedy konsument idzie do sklepu stacjonarnego, aby obejrzeć lub wypróbować produkt, robi telefonem zdjęcie jego specyfikacji i ceny, a potem sprawdza w internecie, gdzie można ten produkt kupić po najniższej cenie. Jakiś czas temu wisiała nawet na bilbordach reklama, w której jeden ze sklepów internetowych napisał „oglądaj gdzie chcesz, tanio kupuj na (…)”. Hasło to było napisane czcionką i w kolorach logo wielkich stacjonarnych sklepów z elektroniką.

Co może zniechęcać tradycyjnych przedsiębiorców do inwestowania w swoją ofertę czy rozwój sieci sprzedaży.

Rodzi się więc pytanie, czy w tej sytuacji nie byłoby podstaw do zaoferowania przez dostawców lepszych cen sklepom stacjonarnym, które rekompensowałyby ich zaangażowanie w promocję sprzedaży produktów offline, wpływającą pozytywnie także na sprzedaż online. Inny przykład, który pokazuje, że tradycyjne prawo konkurencji nienależycie uwzględnia specyfikę e-handlu, to kwestia wymiany informacji między przedsiębiorcami. W świetle orzecznictwa dotyczącego handlu offline zbieranie i wymiana informacji o konkurentach to bardzo wrażliwy problem. Jeśli komunikacja związana z w wymianą informacji jest zbyt częsta, za bardzo ustrukturyzowana i zawierająca zbyt szczegółowe dane o konkurentach, może to powodować nadmierną transparentność rynku, a tym samym prowadzić do naruszenia prawa konkurencji. Tymczasem w internecie mamy programy, które skanują strony, porównują ceny i warunki sprzedaży i w ciągu paru minut, czy wręcz sekund, można w ten sposób uzyskać pełen obraz rynku. Jak zatem oceniać ten zautomatyzowany proces zbierania i przekazywania informacji w świetle tradycyjnego podejścia prawa konkurencji? Jest jeszcze wiele innych problemów wynikających z prowadzenia handlu na internetowych platformach sprzedażowych, jak porozumienia, na podstawie których „okienka” niektórych sprzedawców otwierają się szybciej bądź prezentowane zdjęcia produktów mają lepszy kontrast niż zdjęcia konkurencyjnych produktów. Obawiam się, że orzeczenia antymonopolowe sprzed kilkudziesięciu lat wypracowane w sprawach dotyczących dystrybucji np. bananów mogą być niewystarczające dla rozstrzygania kwestii związanych z komunikacją internetową.

Zwłaszcza że pozycję rynkową przedsiębiorstwa budują teraz w dużej mierze algorytmy.

Co więcej, gdy mówimy o nadużywaniu pozycji dominującej czy niedozwolonym porozumieniu na gruncie prawa konkurencji, musimy to odnieść do tzw. rynku właściwego. W handlu stacjonarnym dało się go dość sprawnie wyznaczyć. Ustalało się odpowiedni obszar geograficzny oraz udział badanego podmiotu w rynku. Jeśli przekraczał on 40 proc., to istniało domniemanie, że posiada on pozycję dominującą. Jak te analizy przenieść do świata wirtualnego, np. do czego odnosić pozycję platformy sprzedażowej? I w jaki sposób liczyć pozycję rynkową: w stosunku do liczby emitowanych reklam, wielkości sprzedaży, częstotliwości odwiedzanych stron?

Orzecznictwo antymonopolowe musi w takich przypadkach odpowiedzieć na bardzo skomplikowane pytania, jak choćby, czy dany przedsiębiorca użył kodu źródłowego, który pozwala np. celowo zwalniać otwieranie stron internetowych czy faworyzować wyszukiwanie produktów bądź stron internetowych konkretnych dostawców. W tej ostatniej kwestii mamy ostatnio do czynienia ze znaczną aktywnością Komisji Europejskiej – w sprawie Google, a także prezesa UOKiK – prowadzącego postępowanie wyjaśniające w sprawie Allegro.

Nadal nie mamy też jasnej odpowiedzi, czy zakazy sprzedaży na internetowych platformach sprzedażowych, narzucane przez dostawców w trosce np. o wizerunek marki, są zgodne z prawem konkurencji. Komisja Europejska ma wątpliwości.

Problem w tym, że nie przedstawiła ona jednoznacznej oceny tej praktyki. Z jednej strony mówi, że co do zasady zakazy sprzedaży poprzez platformy nie powinny być uważane za najpoważniejsze ograniczenia konkurencji, ale z drugiej stwierdza: wcale nie oznacza to, że są one zazwyczaj zgodne z regułami konkurencji. Komisja twierdzi, iż ocenę należy zostawić krajowym organom ochrony konkurencji, żeby sprawdziłby ex post, czy w konkretnej sytuacji rynkowej zakazy platformowe są dozwolone, czy nie.

Innymi słowy, firmy z sektora e-handlu pozostają w dużej niepewności?

Wyniki badania przeprowadzonego przez Komisję są dla przedsiębiorców niepokojące, bo pokazują, że niektóre praktyki mogą być ryzykowne, ale jednocześnie pozostawiają one duże pole do interpretacji, co jest dopuszczalne, a co nie. Dlatego moim zdaniem Komisja powinna tak dalece jako to możliwe określić warunki brzegowe, jakich firmy nie powinny przekraczać w zawieranych porozumieniach. Z doniesień medialnych wynika, że można spodziewać się teraz wszczęcia przez KE konkretnych postępowań przeciwko przedsiębiorstwom stosującym wątpliwe praktyki cenowe i podziały rynku. Należy też oczekiwać, że reakcją Komisji zasugerują się krajowe organy antymonopolowe, w tym prezes UOKiK, i zintensyfikują własne działania. Najprawdopodobniej główne ryzyko będzie wiązało się z umowami, które nakazują dystrybutorom sprzedaż po sztywnej bądź minimalnej cenie odsprzedaży. Pod lupą organów antymonopolowych znajdą się także zapewne porozumienia ograniczające prawo dystrybutorów do prowadzenia e-handlu. Ponieważ sprzedaż internetowa jest siłą rzeczy sprzedażą transgraniczną, to przedsiębiorcy, którzy jej zakazują, ryzykują zarzut pośredniego ograniczania handlu równoległego w UE.

Problem w tym, że – jak zauważa KE – urzędy ds. ochrony konkurencji w różnych krajach podchodzą do tych samych kwestii inaczej, co też jest kolejną przeszkodą w handlu transgranicznym.

Przykładem tego jest sprawa platform bookingowych. W umowie z hotelem często rezerwują one sobie gwarancję, że żadnemu innemu portalowi nie da on lepszej oferty cenowej. W praktyce niektóre organy antymonopolowe, w tym Prezes UOKiK, zaczęły dopuszczać tzw. wąską klauzulę najwyższego uprzywilejowania polegającą na tym, że hotel zobowiązuje się, że tylko na własnej stronie internetowej nie zaproponuje lepszej ceny od tej na platformie, z którą zawarł porozumienie. Ma jednak prawo zaoferować atrakcyjniejszą cenę dla innych, konkurencyjnych portali bookingowych. Niemiecki urząd antymonopolowy stwierdził jednak, że nawet ta wąska klauzula jest także naruszeniem reguł konkurencji. Czyli konsument w Niemczech może liczyć na to, że hotel na swojej stronie internetowej obniży mu cenę za pokój, a w Polsce nie, jeśli jest związany porozumieniem z platformą bookingową. W ten sposób dyskryminuje się zarówno przedsiębiorców, jak i konsumentów. Trudno też zakładać szybki rozwój rzeczywiście jednolitego rynku UE, jeżeli w kwestii e-handlu, z istoty mającego największy potencjał do promowania wspólnego rynku, poszczególne kraje unijne stosują odmienną ocenę tych samych porozumień handlowych.

Na co powinni być szczególnie uwrażliwieni przedsiębiorcy działający w sektorze w e-handlu?

Sugerowałbym zwrócenie większej uwagi na treść komunikacji z kontrahentami. Już sam fakt wyartykułowania np. w e-mailu zamiaru zawarcia niedozwolonego porozumienia już może stanowić podstawę do zarzutu naruszenia prawa konkurencji, nawet jeżeli takie porozumienie nie jest jeszcze wdrożone w życie. W tradycyjnym handlu mieliśmy już takie sprawy, a e-handel, gdzie wymiana informacji między podmiotami jest jeszcze szybsza, wiąże się ze zwiększonym ryzykiem w tym zakresie. Kilka lat temu głośno było w Polsce o sprawie niedozwolonego porozumienia jednej z firm paliwowych z jej franczyzobiorcą. Chodziło o to, że spółka zagwarantowała sobie w umowie, że będzie miała możliwość wpływania na ceny oferowane na stacji paliw franczyzobiorcy. W trakcie postępowania strony wskazywały, że postanowienie to nigdy nie było wykorzystywane. Organ antymonopolowy uznał jednak za niedozwolony już sam fakt wyrażenia zamiaru naruszenia prawa konkurencji. W e-handlu komunikacja jest skracana często do absolutnego minimum, co później powoduje poważne wątpliwości interpretacyjne. Zwłaszcza, gdy dotyczy to korespondencji e-mailowej między dostawcą a dystrybutorem na temat cen. Dlatego też przedsiębiorcy muszą wprost artykułować, czego oczekują od swoich partnerów biznesowych.

A co jeśli takie wątpliwe e-maile kierowane przez dystrybutorów do dostawcy służą tylko podkopaniu rynkowego konkurenta?

Dostawca przede wszystkim nie może pozostawać bierny. Klasyczny przykład: dystrybutor internetowy widzi, że inny sprzedawca w sieci współpracujący z tym samym dostawcą, stosuje niskie ceny odsprzedaży. Pisze więc do dostawcy , aby ten jakoś na to zareagował. Zdarza się, że dostawcy czytając taką wiadomość zakładają, iż taka korespondencja może być niezgodna z prawem konkurencji, ale nic z nią nie robią. W takiej sytuacji dystrybutor stwarza dla dostawcy duże zagrożenie. Na gruncie prawa konkurencji jest bowiem wypracowane orzecznictwo, zgodnie z którym, jeśli przedsiębiorca aktywnie nie zdystansuje się wobec otrzymanej propozycji zawarcia niedozwolonego porozumienia, można mu postawić zarzut milczącego przystąpienia do tego porozumienia. Dostawca powinien więc wyraźnie odpowiedzieć, że odmawia interwencji, bo zgodnie z prawem dystrybutorzy mogą sami kształtować ceny sprzedaży. Jeśli handlowcy odpowiedzialni za relacje z dystrybutorami ignorują takie e-maile z niedozwolonymi sugestiami, to w przypadku kontroli antymonopolowej urzędnicy mogą uznać, że reakcja dostawcy była niewłaściwa i domniemywać, że propozycja niedozwolonego porozumienia została jednak zaakceptowana.