• Na skutek nowelizacji prawa zamówień publicznych po raz kolejny zmienią się zasady uzupełniania dokumentów przez przedsiębiorców. Czy to koniec kłopotów firm?

- Artykuł 26 ust. 3 p.z.p. ma pecha. Przepis doczekał się kilku, jeśli nie kilkunastu wersji i za każdym razem w kolejnej nowelizacji uważa się za niezbędne przedstawienie nowej.

• Tym razem rozszerzono możliwość uzupełnienia pełnomocnictwa. To chyba dobrze?

- Efekt zmiany będzie prawdopodobnie pozytywny. Przy czym cywilistę razi podejście do uzupełniania pełnomocnictwa jako dokumentu - konstrukcja potwierdzania przez mocodawcę czynności dokonanej bez umocowania lub z jego przekroczeniem byłaby bardziej poprawna.

• Jednocześnie zaostrzono zasady uzupełniania dokumentów. Będą one musiały potwierdzać spełnianie wymagań najpóźniej na dzień składania wniosków albo ofert. Co to oznacza dla wykonawców?

- Nic dobrego. Ta zmiana została przemycona do ustawy rzutem na taśmę w poprawkach senackich. Zresztą jej wprowadzenie rozważano już przed nowelizacją w 2007 r., jednak wtedy uznano ją za niespójną z innymi przepisami prawa oraz w wielu sytuacjach nie mającą sensu.

• Dlaczego?

- Proszę sobie wyobrazić, że przedsiębiorca nie ze swojej winy nie otrzymał zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami w dacie złożenia oferty, bo np. zmienił siedzibę firmy, a urzędy skarbowe nie przekazały sobie informacji. Na podstawie Ordynacji podatkowej nie ma możliwości domagania się wydania zaświadczenia potwierdzającego niezaleganie z należnościami na dzień wcześniejszy niż data wydania zaświadczenia. Jeśli wykonawca nie wstąpił na oficjalną ścieżkę zaskarżenia opieszałości US, to nie ma dowodu na to, że nie uzyskał dokumentu z przyczyn nie leżących po jego stronie.

• Kłopoty będą także przy dokumentacji dotyczącej właściwości dostaw, usług lub robót budowlanych?

- Oczywiście. Przykładowo, wykonawca nie składa wyników testów oferowanego urządzenia, bo próby jeszcze trwają i zakończą się w krótkim czasie po terminie składania ofert. W wyniku uzupełnienia dokumentów dziś taki wykonawca może przedstawić wyniki z daty późniejszej niż otwarcie ofert, aby tylko zdążył do czasu wyznaczonego przez zamawiającego w wezwaniu. Po nowelizacji nie złoży oferty, a zamawiający będzie miał ich mniej i nie otrzyma nowoczesnego produktu.

• Za celowe nieuzupełnienie dokumentów i pełnomocnictwa firma straci wadium. To poważna sankcja?

- Wiele firm z tego powodu w ogóle zrezygnuje ze złożenia oferty. Strach przed utratą wadium wraz z odsetkami spowoduje, że zmniejszy się liczba ofert składanych w postępowaniach i w ten sposób spadnie konkurencyjność przetargów. Ciekawe, że zdecydowano się na taki krok pomimo złych doświadczeń z podobnym przepisem funkcjonującym przed 2004 r., na podstawie którego zatrzymywano wadium, jeżeli wykonawca nie złożył zaświadczenia o niepozostawaniu z stosunku zależności lub dominacji od innych wykonawców.

• Ustawodawca chce w ten sposób zapobiec zmowom przetargowym. Cel jest bardzo szczytny?

- To ważny problem, ale próba rozwiązania go w ten sposób to nieporozumienie. Ze statystyk wynika, że konkurencyjność postępowań spada. Mamy znaczny odsetek postępowań, w których składana jest tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu - 47 proc., lub z dwie - 23 proc. Obawiam się, że te wskaźniki mogą się jeszcze pogorszyć.

• Jak pani ocenia rozszerzenie możliwości wnoszenia odwołań przez przedsiębiorców, którzy ubiegają się o zamówienia publiczne?

Z jednej strony jest to otwarcie możliwości odwołania dla dostaw i usług poniżej 133 tys. lub 206 tys. euro, z drugiej regulacjami tymi objęto roboty budowlane do 5,15 mln euro. Problem w tym, że prawo do odwołania przysługuje jedynie od czterech enumeratywnie wymienionych czynności w postępowaniu. Wiele czynności pozostanie bez kontroli.

• Członkowie Krajowej Izby Odwoławczej mają uwzględnić odwołanie, jeśli skład stwierdzi naruszenie ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Co to oznacza?

- Przepis ten broni się tylko wtedy, gdy przyjmiemy rozszerzającą wykładnię, co już stanowi o jego wadliwym zapisaniu. Tworząc przepis zapomniano, że środki ochrony prawnej przysługują tym, którzy mają interes prawny w jego popieraniu, a więc zawsze naruszenie przez zamawiającego przepisów wpływa na ich sytuację prawną. Nie ma więc potrzeby dodatkowego wzmacniania tego przepisu. Obawiam się, że przepis wywoła niejednorodne orzecznictwo.

• Małgorzata Stachowiak

prawnik, absolwentka Uniwersytetu Warszawskiego, English and European Law Study Centre oraz Deutsche Rechtsschule, były dyrektor departamentu analiz i kontroli Urzędu Zamówień Publicznych