Subskrybuj nas na Youtube
Prawo zakazuje reklamy aptek. A orzecznictwo bardzo restrykcyjnie interpretuje ten zakaz. Aptekarze mocno ograniczyli działania promocyjne w stacjonarnych placówkach.
Kontrowersje wywołuje art. 94a ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2008 r. nr 45, poz. 271 ze zm.). Zgodnie z nim „zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności”. Zezwala on jedynie na informowanie o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W takim brzmieniu, równoznacznym z zakazem bezwzględnym, przepis ten obowiązuje od 1 stycznia 2012 r.
Drastyczne sankcje
Za załamanie zakazu grożą wysokie kary. Zgodnie z art. 129b ustawy za prowadzenie reklamy apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz reklamowanie ich działalności można nałożyć karę pieniężną w wysokości do 50 tys. zł. Nakłada ją wojewódzki inspektor farmaceutyczny, a przy ustalaniu jej wysokości powinien uwzględnić w szczególności okres, przez który prowadzona była niezgodna z prawem reklama, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów, a także to, czy już wcześniej były nakładane jakieś kary.
Przepis kolejny określa zaś, że kary pieniężne uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja o nałożeniu kary pieniężnej stała się ostateczna. Od kary pieniężnej nieuiszczonej w terminie nalicza się odsetki za zwłokę.
W praktyce nadzór farmaceutyczny bardzo chętnie sięga po swoje uprawnienia (za co nakładane są kary – o tym piszemy w dalszej części). Tylko w ciągu pierwszych dwóch lat obowiązywania przepisu – jak policzyła Konfederacja Lewiatan – wojewódzcy inspektorzy sanitarni wydali 193 decyzje stwierdzające naruszenie zakazu reklamy aptek. Sankcje w wysokości 20 tys. zł nie były rzadkością.
Łącznie jako organ II instancji w okresie 2012–2015 (I kw.) GIF rozpatrzył 495 odwołań od decyzji WIF w sprawie zakazu stosowania niedozwolonej reklamy. To aż 77 proc. wszystkich odwołań. Zdecydowana większość tych spraw trafiła do sądu.
Wymiar sankcji jest na tyle duży, że nie może zostać zlekceważony przez prowadzących apteki. W szczególności zaś stosować się do niego muszą lokalni farmaceuci, dla których kara wynosząca 50 tys. zł nierzadko stanowi ponad połowę miesięcznego obrotu placówki i może okazać się kwotą wręcz niemożliwą do zapłacenia. Konsekwencją jej niespłacenia są narastające odsetki. Tak więc jedna kara może wpędzić placówkę w tarapaty.
I rzeczywiście kary odstraszają. Po kilku latach widać, że bardzo rygorystycznie sformułowany przepis oraz intensywne działania inspekcji farmaceutycznej, a także niekorzystne wyroki sądowe spowodowały, że apteki stacjonarne mocno ograniczyły działania reklamowe.
Tymczasem w internecie – zwłaszcza w mediach społecznościowych – sytuacja jest zgoła odmienna.
ok. 95 proc. tyle spraw zakończyło się w sądach administracyjnych wygraną GIF
WAŻNE Za złamanie zakazu reklamy aptek grozi kara w wysokości do 50 tys. zł.
Art. 94a prawa farmaceutycznego
1. Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.
1a. Zabroniona jest reklama placówek obrotu pozaaptecznego i ich działalności odnosząca się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.
2. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego.
3. W razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy.
4. Decyzji, o której mowa w ust. 3, nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności.
Gdzie nie ma kota, myszy harcują, czyli swoboda na Facebooku
W internetowym świecie – zwłaszcza w mediach społecznościowych – w ostatnim czasie zaczęło się tworzyć swoistego rodzaju podziemie reklamowe. Zakaz reklamy aptek tutaj zdaje się nie obowiązywać
Wystarczy krótka wizyta na jednym z portali społecznościowych, aby przekonać się o tym, że w wirtualnym świecie sytuacja jest zgoła odmienna niż w realnej rzeczywistości. Z tygodnia na tydzień przebywa profili aptek na Facebooku, a ich właściciele coraz bardziej doceniają ten rodzaj komunikacji z pacjentami. Problem w tym, że albo zapominają o tym, że w sieci też zakaz reklamy obowiązuje, albo go ignorują, uważając, że skoro inni to robią, to zapewne jest to dozwolone.
Jednak – jak się dowiedzieliśmy – inspektorzy farmaceutyczni już dostrzegli nowe zjawisko i mają mu stanowczo przeciwdziałać.
Jakie przepisy
Co do zasady więc do reklamy aptek na Facebooku (czy innych platformach, choć obecnie właściciele placówek zakładają konta przede wszystkim na portalu Marka Zuckerberga) – należy przyłożyć te same kryteria co do reklamy aptek ogólnie. To, co może wyróżniać sytuację reklamujących się w sieci, to ryzyko zapłaty wyższych kar. Jak już bowiem wspomnieliśmy, jednym z podstawowych kryteriów przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej jest to, przez jak długi okres dochodziło do naruszenia. Zanim zaś inspekcja farmaceutyczna wypracuje pewne standardy walki z reklamą na portalach społecznościowych, może minąć jeszcze kilka miesięcy. W efekcie zaś okazać się może, że korzystniejsze dla właścicieli placówek byłoby, gdyby kontrole rozpoczęły się już teraz, a nie dopiero za pewien czas.
Wybraliśmy kilka rzeczywistych wiadomości umieszczonych publicznie przez apteki na Facebooku na fanpage’ach. Podzieliliśmy je na te, które z punktu widzenia zakazu reklamy aptek nadzór farmaceutyczny może uznać za niedozwolone, oraz te, które w naszej ocenie są dopuszczalne i nie grożą nałożeniem kary przez inspekcję farmaceutyczną.
/>
KOMENTARZ EKSPERTA
/>
W najbliższym czasie z urzędu przyjrzymy się działalności aptek w mediach społecznościowych. Reklama jest reklamą niezależnie od miejsca, w którym się znajduje, a apteki mają ustawowy zakaz jej stosowania.
Przy naszych szczupłych zasobach kadrowych, na co zresztą zwróciła uwagę Najwyższa Izba Kontroli, większość postępowań, jakie wszczynamy, rozpoczyna się od czyjegoś doniesienia na aptekę łamiącą prawo. Trzeba przyznać, że zwykle te informacje są bardzo profesjonalnie przygotowane.
Do tej pory nie było spraw dotyczących reklamy aptek w mediach społecznościowych, jednak jest bogate i spójne orzecznictwo dotyczące niedozwolonej reklamy ogólnie. A w nim mowa o reklamie na każdym nośniku.
Jednocześnie uspokajam, że nie mamy zastrzeżeń do tych, którzy wykorzystują media społecznościowe do rzeczywistej opieki farmaceutycznej. Jako łamanie prawa traktujemy jedynie działalność zmierzającą do zwiększenia obrotów apteki.
Podsumowując więc, widzimy, że zmienia się nastawienie aptekarzy do mediów społecznościowych i musimy być bardzo uważni. Będziemy w najbliższym czasie sprawdzali tę działalność.
Pasja i edukacja – czyli co jest dozwolone
Zakres działań, jakie apteka może w zgodzie z prawem podjąć na portalu społecznościowym, jest mocno ograniczony. Dozwolone będą co do zasady działania informacyjne i edukacyjne. Tyle że o przekroczenie cienkiej granicy między informacją a reklamą nietrudno
Najpierw zajmijmy się działaniami, które należy uznać za dopuszczalne.
● Działania edukacyjne. Wydaje się, że dozwolone jest zachęcanie przez apteki na Facebooku do zapoznawania się z opracowaniami dotyczącymi leków, suplementów diety czy zdrowego stylu życia.
● Działania informacyjne. Przekazanie użytkownikom portalu informacji o ciekawym artykule, na przykład umieszczonym w Tygodniku Gazecie Prawnej, trudno uznać za reklamę apteki. Co najwyżej może być to uznane jako promocja farmacji generalnie czy zachęta do zażywania suplementów diety.
Tu jednak granica jest bardzo cienka. Przykładowo gdyby apteka we wpisie na Facebooku zachęcała do zapoznania się z tekstem wychwalającym suplementy na porost włosów, a jednocześnie informowała, że suplementy opisane w tekście można nabyć właśnie u niej – istnieje bardzo duże prawdopodobieństwo, że zostałoby to przez inspekcję farmaceutyczną uznane za niedozwoloną reklamę.
● Promocja farmacji jako dziedziny nauki. Nie ulega jakiejkolwiek wątpliwości, że dozwolonym działaniem jest promowanie farmacji, na przykład jej historii. Z tego też względu umieszczenie linku do sylwetki Juliana Różyckiego jest dopuszczalne. Analogicznie za dopuszczalne należałoby uznać choćby zachęcanie pacjentów do odwiedzenia Muzeum Farmacji im. Antoniny Leśniewskiej znajdującego się w Warszawie przy ul. Piwnej.
● Porady farmaceutyczne. Wreszcie, dozwolone wydaje się prowadzenie internetowej uproszczonej opieki farmaceutycznej.
Trudno byłoby uznać za niedopuszczalną reklamę udzielanie porad pokroju „pamiętajcie, aby nie łączyć leku A z lekiem B, gdyż oba zawierają tę samą substancję aktywną” lub „osoby otyłe powinny pamiętać o regularnym mierzeniu ciśnienia”. Oczywiście umieszczanie tego typu wskazówek może w oczach potencjalnych klientów tworzyć obraz profesjonalnego farmaceuty, który troszczy się o los swoich pacjentów, niemniej jednak zgodnie z deklaracją GIF – takie działania nie będą ścigane.
WAŻNE Dozwolone wydaje się prowadzenie w ramach profilu na portalu społecznościowym internetowej uproszczonej opieki farmaceutycznej.
Zakazana reklama. Czyli co?
Definicja reklamy w orzecznictwie jest rozumiana bardzo szeroko. Sądy uznają, że są nią wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu – mogą jednak zostać jako zachęta do kupna przyjęte przez ich odbiorców
Podstawowym problemem jest to, że ustawa – Prawo farmaceutyczne nie wprowadza definicji legalnej reklamy.
Co prawda art. 52 ust. 1 ustawy wskazuje, co należy uznawać za reklamę produktu leczniczego, niemniej jednak trudno doszukać się tu przełożenia na sytuację reklamy aptek. Wynika to choćby z tego, że art. 52 ust. 1 konstruuje pojęcie reklamy towaru, zaś w art. 94a ustawy – chodzi o reklamę podmiotu. Tym samym definicja reklamy podmiotu jest dointerpretowywana z innych aktów prawnych lub – częściej – tworzona przez sądy (które zresztą zaznaczają, że przyjmowanie wprost definicji reklamy z art. 52 ust. 1 na potrzeby art. 94a jest błędem).
Sąd zdefiniował
Za kluczowy wyrok wskazujący, co stanowi reklamę, uznać należy wyrok Sądu Najwyższego z 2 października 2007 r. (sygn. akt II CSK 289/07), w którym stwierdzono, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna.
Podobną definicję sformułował Naczelny Sąd Administracyjny. W wyroku z 5 marca 2015 r. (sygn. akt II GSK 54/14) uznał, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów.
Innymi słowy: definicja reklamy jest bardzo szeroka i obejmuje nie tylko zachęcenie do zakupu danego produktu, lecz także wywołanie u konsumentów odpowiedniego wrażenia, które następnie może się przełożyć na zwiększenie obrotów danej placówki. Zarazem niedopuszczalne jest uznanie, że reklama adresowana jest tylko do nowych klientów, gdyż bez wątpienia jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrują (tak stanowi utrwalona linia orzecznicza).
O tym, że reklama apteki jest rozumiana bardzo szeroko – stwierdził sam Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. (sygn. akt II GSK 753/14): „»Reklamą apteki« jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego”.
Restrykcyjne orzecznictwo
W zakresie tego, co konkretnie jest zakazane, wykształciło się bogate orzecznictwo sądów administracyjnych.
Zakazane jest m.in. wydawanie gazetek reklamowych z ofertą produktów sprzedawanych po niższej cenie, wszelkich folderów czy ulotek.
Za niedopuszczalne uznano zarówno prowadzenie programów lojalnościowych, jak i udział w tego typu programach, gdy ich organizatorami są podmioty zewnętrzne.
Apteka nie może honorować także karty dużej rodziny czy kart seniora, nawet jeśli wydają je samorządy.
Za niedopuszczalne uznano wszelkie napisy zachęcające do zakupu w danej placówce. Nie ma przy tym znaczenia, czy są umieszczone na zewnątrz, zachęcając nowych klientów do wejścia, czy wewnątrz i widoczne są tylko dla tych, którzy na zakupy w danej placówce już się zdecydowali.
Przytaczamy kluczowe fragmenty z kilku wyroków, które pokazują, czego farmaceuci robić nie powinni.
! Reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów.
Kontrowersyjne kwestie
Czy w aptece można oferować klientom mierzenie ciśnienia? Z orzecznictwa wynika, że posiadać sprzęt do tego można, mierzyć można. Ale zachęcać do tego i chwalić się tym – już nie. Nie tylko w tej kwestii wyroki sądów budzą kontrowersje. Duże emocje wywołuje kwestia nadawania nazw placówkom
Niestety w orzecznictwie znaleźć można także przykłady wyroków, które trudno zrozumieć i które stanowią wodę na młyn dla tych, którzy żądają zniesienia zakazu reklamy aptek.
Ciśnieniomierz też na cenzurowanym
I tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 26 maja 2015 r. (sygn. akt II GSK 907/14) przyznał rację inspektorom farmaceutycznym, którzy za reklamę uznali między innymi informowanie pacjentów przez aptekarzy o tym, że istnieje możliwość pomiaru ciśnienia w placówce.
Dla porządku należy zaznaczyć, że w innym, wcześniejszym wyroku – z 11 stycznia 2012 r. (sygn. akt II GSK1365/10) NSA stwierdził, iż przepisy prawa farmaceutycznego nie stanowią podstawy prawnej do zakazu wystawienia ciśnieniomierza do użytku klientom apteki.
„Dokonywanie bezpłatnego pomiaru ciśnienia tętniczego w aptece ogólnodostępnej (...) należy uznać za działanie w interesie publicznym, na rzecz ochrony zdrowia publicznego, nie jest zatem uzasadnione wprowadzanie w tym zakresie zakazów lub ograniczeń wolności gospodarczej” – wskazywał wówczas NSA, uznając, że wcześniejsze rozstrzygnięcia inspekcji farmaceutycznej oraz wojewódzkiego sądu administracyjnego były błędne.
Wbrew pozorom te dwa orzeczenia nie stoją wcale w sprzeczności do siebie. Kluczem jest bowiem to, czy pacjenci po prostu mogą skorzystać z ciśnieniomierza stojącego w aptece, czy też farmaceuta zachęca ich do pomiaru ciśnienia. Jeśli to drugie – zdaniem inspektorów farmaceutycznych oraz sądów może to już zostać uznane za formę przyciągania klientów do konkretnej placówki, a tym samym za reklamę apteki.
Kontrowersje wokół nazwy
Inna kontrowersja dotyczy nazwy apteki. Co do zasady nie może ona zawierać przekazu reklamowego, więc niedopuszczalne jest używanie w nazwie apteki określeń typu „tania”, „dobra” czy „najlepsza”.
Z reguły takie działania blokuje inspekcja farmaceutyczna już na etapie wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności aptecznej. Co jednak w sytuacji gdy inspektorzy się zagapią i zezwolenie na prowadzenie działalności pod nazwą dającą się jednoznacznie skojarzyć z reklamą usług zostanie wydane?
Tu z odpowiedzią przychodzi wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 12 czerwca 2015 r. (sygn. akt VI SA/Wa 263/15). Sąd stwierdził, że co prawda wydanie zezwoleń na prowadzenie aptek, których nazwy zawierają elementy o charakterze reklamy, jest działaniem naruszającym obowiązujące przepisy, a decyzje administracyjne (zezwolenia) w takim wypadku są dotknięte poważną wadą prawną. Ale ważniejsze jest to, że kwestia zgodności nazwy apteki z obowiązującym prawem musi być rozstrzygnięta na etapie wydawania zezwolenia albo na etapie zmiany wydanego zezwolenia, polegającej na zmianie nazwy apteki. Natomiast w sytuacji, gdy organ zaakceptuje nazwę w stosownym zezwoleniu, brak jest podstaw do karania podmiotu za używanie tej nazwy do momentu wyeliminowania z obrotu zezwolenia, w którym taka nazwa została zaakceptowana przez organ.
Mówiąc prościej: nazwa sugerująca przewagę danej apteki nad innymi musi zostać zmieniona, ale musi się to odbyć w ramach procedury zmiany wydanego zezwolenia. Przedsiębiorcy zaś za posługiwanie się nazwą, na którą uzyskał zezwolenie – nawet jeśli jest to równoznaczne z reklamą placówki – nie można ukarać.
W internecie kontrowersje się mnożą
Mimo bogatego orzecznictwa, którego zaledwie skromny wycinek został przedstawiony powyżej, na kilka pytań na razie odpowiedzi nie ma.
● Kontrowersje z kartami. Po pierwsze – niewiadomą jest, czy za reklamę apteki zostanie uznane wypełnienie wszystkich pól informacyjnych przy zakładaniu strony placówki na Facebooku. Przykładowo: portal prosi o podanie informacji, czy w danym miejscu można płacić kartą płatniczą. Taka informacja zaś może zostać uznana za reklamę. Z drugiej strony trudno oczekiwać od farmaceuty, że skłamie przy wypełnianiu pola i wskaże, że dozwolona jest wyłącznie płatność gotówką.
Nasza rekomendacja: wydaje się więc, że najbezpieczniej będzie pominąć w ogóle odpowiedź na to pytanie.
● Co gdy to fani zachwalają? Po drugie – Facebook na fanpage’ach, czyli stronach oficjalnych, umożliwia recenzowanie danych produktów czy placówek przez klientów. I apteki dostępne na portalu powszechnie wykorzystują tę możliwość. Na stronach internetowych aż roi się od pozytywnych opinii zadowolonych klientów, zachwalających placówki. Z owych opinii użytkownik, który wejdzie na podstronę apteki na Facebooku, dowie się, że w danej aptece jest tanio, obsługuje miły personel, a na sali jest klimatyzacja. Czy takie recenzje osób trzecich można uznać za niedozwoloną reklamę?
Trudno powiedzieć. Z jednej strony nie ma pewności, że recenzje są prawdziwe. Możliwe jest przecież, że zostały wpisane przez bliskich właściciela apteki lub za pośrednictwem fałszywych kont. Z drugiej strony, nic nie stoi na przeszkodzie, by niezadowolony pacjent umieścił na portalu negatywną ocenę danej apteki. Wreszcie pojawia się pytanie: czy właściciel apteki może w ogóle ponosić konsekwencje za działania osób trzecich, o ile tychże działań im nie zlecił?
/>
● Zdjęcia reklamą czy nie? Po trzecie – Facebook umożliwia umieszczanie zdjęć. I tu kolejna wątpliwość: czy zdjęcie wrzucone na portal społecznościowy – zakładając, że jest zgodne z rzeczywistością – może stanowić niedozwoloną reklamę? Przykładowo: czy fotografia pokazująca tłum ludzi oczekujących w kolejce w aptece na obsłużenie może wywołać u potencjalnych klientów przeświadczenie, że warto udać się właśnie do tej placówki, a nie do innej?
Odpowiedzi na te pytania poznamy zapewne dopiero po tym, gdy wymienione wyżej działania zakwestionują inspektorzy farmaceutyczni. Wówczas część niezadowolonych właścicieli aptek skieruje sprawy do sądu. Niestety więc na ostateczne rozstrzygnięcie wątpliwości poczekamy jeszcze co najmniej kilka miesięcy.
! Niedopuszczalne są zachęty zapraszające do zakupu w danej placówce. Nie ma znaczenia, czy umieszczone są na zewnątrz, czy np. na tzw. połykaczu wewnątrz – wynika z wyroków.
/>
Bój o zniesienie zakazu
Od dłuższego czasu duże sieci apteczne walczą o zniesienie zakazu reklamy aptek. Do trybunału trafiły skargi wnioskujące o uznanie zakazu za niekonstytucyjny. Ostatnio o niekonstytucyjności przepisu wypowiedziała się sama sejmowa komisja ustawodawcza
Zakaz reklamy aptek to obecnie najistotniejszy temat dla wszystkich farmaceutów. A jednocześnie najbardziej kontrowersyjny, gdyż są oni podzieleni w swoich opiniach.
Podzielone środowisko
Część – głównie samorząd aptekarski i aptekarze lokalni, rodzinni – przekonuje, że zakaz jest potrzebny, gdyż nie można pozwolić na pełną wolność gospodarczą w tak newralgicznej sferze jak ochrona zdrowia ludzkiego. Inni z kolei – przede wszystkim reprezentujący sieci apteczne – przekonują, że bezwzględny zakaz reklamy to wymysł służący jedynie wspieraniu małego biznesu, kosztem tego większego.
Niezależnie od tego, kto ma rację, z perspektywy prawników mamy do czynienia z ogromnym galimatiasem.
Dzieje się tak nie tylko dlatego, że interpretacja przepisów nasuwa wielu trudności, lecz także – a może przede wszystkim – dlatego, że art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne miał służyć między innymi ograniczeniu dominacji sieci aptecznych na polskim rynku farmaceutycznym. Na początku XXI wieku dawało się bowiem zaobserwować niepokojącą tendencję, gdy największe podmioty przeznaczały ogromne kwoty na reklamę. To zaś odbijało się na wynikach lokalnych farmaceutów, których nie było stać na intensywną działalność reklamą. Do dziś widać, że podmioty sieciowe osiągają z reguły wyższe obroty niż pojedyncze placówki.
Innymi słowy: bezwzględny zakaz reklamy jest korzystny dla małych podmiotów reprezentowanych przez Naczelną Izbę Aptekarską, zaś niekorzystny dla sieci aptecznych, które reprezentują między innymi Związek Pracodawców Aptecznych PharmaNET oraz Konfederacja Lewiatan. - Przepisy zupełnie nie przystają do rzeczywistości i nie nadążają za rozwojem nowoczesnych technologii – mówi Marcin Piskorski, prezes PharmaNET.
Wiele wskazuje na to, że tę batalię wygrają jednak sieci apteczne. Kilka miesięcy temu do Trybunału Konstytucyjnego trafiła bowiem skarga dwóch przedsiębiorców, którzy wskazują, że art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne jest niezgodny z konstytucją (skargi o sygn. akt SK 23/15 i SK 32/15).
„Przyjęta przez sądy interpretacja (...) prowadzi do wniosku, że za reklamę apteki lub jej działalności należy uznać wszelkie podejmowane przez aptekę czynności mające na celu zwiększenie obrotów (...), nawet gdyby były przejawami jej profesjonalnej oferty i nawet wtedy gdy są propacjenckie i prozdrowotne. Interes pacjenta apteki nie jest więc w ogóle brany pod uwagę” – czytamy w skardze. Jej autorzy pytają też retorycznie, jak ma działać apteka, skoro wszystko, co dobrego robi dla swoich klientów w celu odróżnienia się od konkurencji jakością usług czy oferty, jest zakazane.
Prokurator i Sejm: przepis niekonstytucyjny
Co istotne, do tego stanowiska przychylili się w ostatnim czasie: prokurator generalny (gdy stanowisko to zajmował jeszcze Andrzej Seremet) oraz Sejm.
Andrzej Seremet w swoim stanowisku wskazał, że trudno postrzegać ów zakaz jako niezbędny środek służący zmniejszeniu konsumpcji leków, zwłaszcza w sytuacji, gdy jednocześnie dopuszczalne są – choć w ograniczonym zakresie – działania marketingowe dotyczące samych leków. Stwierdził też, że ustawodawca wybrał rozwiązanie, które sięga bardzo głęboko w sferę wolności gospodarczej, i nie zrealizował żadnego zaplanowanego celu. Oprócz jednego, który nijak nie spełnia jednak warunków właściwie tworzonego prawa: na wprowadzeniu zakazu straciły sieci apteczne, a był i pozostaje on korzystny dla indywidualnych farmaceutów (więcej na ten temat w DGP nr 31/2016).
W ostatnich dniach marca br. opinię tę poparli posłowie zajmujący się przygotowywaniem stanowisk parlamentu na potrzeby postępowań przed Trybunałem Konstytucyjnym. Zdaniem posłów z sejmowej komisji ustawodawczej zakaz reklamy powinien zostać utrzymany, lecz w znacznie węższym zakresie. Przykładowo: aby szanse właścicieli aptek na rynku były wyrównane – należy pomyśleć nad wprowadzeniem limitu środków, które będzie można przeznaczać w każdym roku na reklamę. Tym samym ekonomiczna przewaga sieci aptecznych nie przełożyłaby się na istotną dysproporcję w ramach możliwości reklamy poszczególnych podmiotów.
NIA kontrargumentuje
Z takim stanowiskiem nie zgadza się jednak Naczelna Izba Aptekarska. Jak argumentuje w stanowisku zaprezentowanym 15 marca 2016 r. w liście otwartym do ministra zdrowia: „Zakaz reklamowania aptek stanowi jedną z najważniejszych podstaw i gwarancji prawidłowego funkcjonowania aptek, jako placówek ochrony zdrowia publicznego, oraz aptekarzy, jako przedstawicieli medycznego zawodu zaufania publicznego”. NIA dodaje jako argument, że wątpliwości w tym zakresie nie miał Naczelny Sąd Administracyjny, który „wielokrotnie podkreślał, że przepisy zakazujące reklamy aptek nie łamią konstytucji, a ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję RP formie i zakresie, a jest to podyktowane ważnym interesem publicznym, jakim jest ochrona zdrowia publicznego”.
Z naszych informacji wynika jednak, że sprawa jest przesądzona. Planowane jest przygotowanie projektu noweli ustawy, która zmieni restrykcyjne prawo. Najpóźniej do końca 2017 r. bezwzględny zakaz reklamy aptek ma zniknąć z ustawy – Prawo farmaceutyczne.
Nie zmienia to jednak faktu, że do tego czasu inspekcja farmaceutyczna może podejmować działania zmierzające do egzekwowania obowiązujących jeszcze przepisów. A tym samym wszyscy aptekarze, którzy postanowili reklamować swoją działalność za pośrednictwem Facebooka – powinni mieć się na baczności.
/>
OPINIA EKSPERTA
To, czy obecność apteki w mediach społecznościowych łamie zakaz reklamy, zależy od informacji, jakie tam przekazuje. Jeżeli farmaceuta opowiada, jak należy stosować leki lub o typowych błędach przy farmakoterapii – to nie jest reklama apteki i nie powinno być tak traktowane. Sądy wielokrotnie w wyrokach mówiły wprost, że w tej materii przesądza intencja wprowadzającego informacje.
Zabronione są działania, które mają zachęcać do zakupów w danej aptece. Nie ma więc znaczenia, czy apteka reklamuje wprost leki, suplementy diety czy nawet kosmetyki – zgodnie z orzecznictwem sądowym takie działanie ma na celu zwiększanie sprzedaży i jest reklamą. Poza tym, jeśli administrator fanpage’a celowo tworzy fikcyjne konta i publikuje komentarze zapraszające i zachwalające aptekę, że jest najtańsza – jest to działanie niewłaściwe. Tak samo, gdy selekcjonuje i publikuje wyłącznie pozytywne opinie.
/>
Inspekcja może mieć jednak problem z oceną, co jest działaniem dozwolonym, a co nie. Zdjęcie wnętrza apteki pełnej emerytów nie jest publikowane tylko w celach archiwalnych, ale to także podprogowy przekaz, że pacjenci chętnie korzystają z usług placówki. Są proste sposoby na omijanie zakazu. Pewna apteka pisała, że trzykrotnie sprawdza leki, ale przecież każda to robi. To wprowadza pacjenta w błąd i sugeruje, że ta konkretna apteka jest lepsza od innych. Podobnie jak pisanie, że w aptece prowadzona jest opieka farmaceutyczna.