Jak się w tym połapać? Na to pytanie próbowano znaleźć odpowiedź podczas debaty zorganizowanej przez Centrum Ochrony Danych Osobowych i Zarządzania Informacją na Uniwersytecie Łódzkim.
– My po prostu nie wiemy, co wolno, a czego nie. Z wiedzy, jaką mam wynika, że w ciągu tych 10 miesięcy żadnej z
firm nie pociągnięto do odpowiedzialności. Oczekiwałbym jednak ram prawnych, którymi można się w sposób jednoznaczny kierować – podkreślił Maciej Buś z Fundacji Forum Call Center.
Jednym z większych problemów jest zbieranie zgód na kontakt w celach marketingowych. Zwłaszcza od czasu, gdy firma ODO 24 upubliczniła interpretację dokonaną przez Urząd Komunikacji Elektronicznej. Zgodnie z nią już zapytanie o możliwość kontaktu w celu przedstawienia oferty może stanowić marketing bezpośredni. Wywołało to konsternację zarówno wśród przedsiębiorców, jak i
prawników.
– Z pełną świadomością mówię, że w żadnym innym państwie
UE nie spotkałem się z interpretacją mówiącą, że sam telefon z prośbą o zgodę jest zakazany – przekonywał Xawery Konarski, adwokat w kancelarii Traple Konarski Podrecki i Wspólnicy.
– Wobec dzisiejszego brzmienia przepisu uważam, że jest to nadinterpretacja. Gdyby ustawodawca chciał wprowadzać totalny zakaz telefonowania do ludzi, napisałby wprost: nie wolno dzwonić w związku z działalnością gospodarczą. Ale tak nie napisał – tłumaczył.
Kluczowe jest sformułowanie „marketing bezpośredni”.
– Nie mogę się zgodzić z tym, że samo połączenie i samo poproszenie o zgodę na przedstawienie oferty jest już takim bezpośrednim marketingiem, tylko dlatego, że gdzieś w tle jest cel gospodarczy – argumentował Daniel Ślęzak, radca prawny z T-Mobile Polska.
Zauważył, że taka interpretacja prowadziłaby do absurdu, a nawet uniemożliwiałaby realizację obowiązków ustawowych. Wskazał na ustawę o ochronie danych osobowych (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 1182 ze zm.).
– Zgodnie z nią jeśli kupię bazę danych, muszę wypełnić obowiązek informacyjny i powiadomić odbiorców, w jakim celu przetwarzam ich dane. Tym celem jest marketing. Restrykcyjne podejście oznaczałoby, że nie powinienem dzwonić, gdyż ostatecznie chodzi mi o marketing – zauważył Daniel Ślęzak.
Branży bardzo zależy, by wypracować jakiś kompromis. Sankcje za złamanie art. 172 prawa telekomunikacyjnego są bowiem dotkliwe: mogą wynieść nawet 3 proc. rocznego przychodu firmy.
– Artykuł 172 zabił konkurencyjność na rynku. Jak bowiem uzyskać zgodę, skoro nie możemy zadzwonić – pytał Łukasz Kiczma z Izby Gospodarki Elektronicznej.
– W Polsce zdecydowana większość działalności jest prowadzona przez małych i średnich przedsiębiorców. Nie jestem w stanie zrozumieć, dlaczego prawo jest tworzone w taki sposób, by rzucać im kłody pod nogi – podkreślił.
Okazuje się jednak, że interpretacja dotycząca art. 172 p.t. nie jest ostatecznie przesądzona i niewykluczone, że będzie ewoluowała. Tak przynajmniej wynika z wypowiedzi uczestniczącego w debacie przedstawiciela UKE Łukasza Puchały.
– Podejmujemy próbę uzgodnienia z Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów stanowiska i wsłuchujemy się w głosy przedsiębiorców. W tej chwili problem jest wciąż analizowany – ujawnił.
To jednak nie koniec problemów związanych z przepisem. Czytając go literalnie, można byłoby uznać, że w zasadzie jest martwy. Mówi on bowiem o używaniu „telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących”.
– Jest tu łącznik „i”, co wskazywałyby, że zakaz marketingu obowiązuje tylko, gdy jednocześnie zostaną użyte zarówno telekomunikacyjne urządzenia końcowe, jak i automatyczne systemy wywołujące – zauważyła Bogusława Pilc z Biura Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych. Literalna wykładnia oznaczałaby więc, że mało która firma byłaby objęta wynikającym z art. 172 zakazem. Większość uczestników debaty uznała jednak, że trzeba sięgnąć po wykładnię celowościową. A celem ustawodawcy było objęcie przepisem zarówno urządzeń końcowych, takich jak telefony czy komputery, jak i automatycznych systemów wywołujących.
Kolejną wątpliwością jest to, czy na każdą z form komunikacji – telefon, e-mail – trzeba uzyskać osobną zgodę? Xawery Konarski przekonywał, że nie.
– Kiedyś nikt nie kwestionował możliwości połączenia zgód. Później nagle interpretacja się zmieniła i zaczęto wymagać ich rozdzielania. Tyle że nigdy nie usłyszałem, z czego taki obowiązek ma wynikać – mówił.
– Proszę wyobrazić sobie, że mamy pięć kanałów dotarcia z przekazem marketingowym. Jedni klienci godzą się na wszystkie, inni tylko na wybrane. Jakie to w praktyce powoduje komplikacje dla przedsiębiorcy, który musi zarządzać tak zróżnicowaną bazą danych – podawał przykład Xawery Konarski.
Bogusława Pilc była jednak nieugięta.
– Ja też jestem konsumentem, też muszę wyrażać dodatkowe zgody i też mam nadzieję, że kiedyś przepisy umożliwią ich łączenie. Dzisiaj jednak takiej możliwości, przynajmniej jeśli chodzi o GIODO, nie widzę – podkreśliła.
Wszystkie problemy związane z art. 172 p.t. mają swój początek w niewłaściwej legislacji. Moderujący debatę dr Dominik Lubasz z kancelarii Lubasz i Wspólnicy prześledził cały proces legislacyjny. Wnioski nie są budujące.
– Artykuł 172 p.t. znalazł się w projekcie już po zakończeniu konsultacji, niedługo przed przyjęciem go przez Radę Ministrów – wyjaśnił.
Propozycję zgłosił resort administracji i cyfryzacji.
– Co ciekawe, na etapie prac sejmowych próbowano wycofać się z tego przepisu i zastąpić go innym, odpowiadającym regulacji przewidzianej w dotychczasowej ustawie o ochronie niektórych praw konsumenta. Na to nie zgodziło się Ministerstwo Sprawiedliwości, które było autorem całości projektu. I tak ostatecznie powrócono do pierwotnego, dalekiego od doskonałości rozwiązania – opowiadał dr Dominik Lubasz.