Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) nałożył 172 mln zł kary na szwajcarską spółkę Engie Energy. To jeden z podmiotów, wobec których prowadzone jest postępowanie wyjaśniające dotyczące możliwości przeprowadzenia koncentracji, która wcześniej nie uzyskała niezbędnej zgody urzędu. Kara ma charakter proceduralny. Została nałożona za odmowę przekazania urzędowi żądanych materiałów. Pojawiają się pytania co do zasadności jej nałożenia oraz jej wysokości.
Sprawa staje się dużo ciekawsza, potencjalnie precedensowa, gdy przyjrzeć się bliżej faktom i szerszemu kontekstowi. W tle jest planowana spółka na potrzeby budowy i eksploatacji gazociągu Nord Stream 2.

Jurysdykcja UOKiK

W grudniu 2015 r. sześć podmiotów, na czele z rosyjskim Gazpromem, zgłosiło do UOKiK wniosek o zgodę na ww. koncentrację. Zgoda urzędu była niezbędna, bo choć transakcja dotyczyła podmiotów zagranicznych i działań za granicą, mogła wywrzeć skutki na terytorium Polski. W takich okolicznościach na bazie tzw. doktryny skutku (ang. effects doctrine) ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 369 ze zm.) przyznaje UOKiK jurysdykcję, pozwalając na ekstraterytorialne stosowanie polskiego prawa. Jest to podejście zupełnie niekontrowersyjne, mające na celu ochronę konkurencji na rynku krajowym. Podobne rozwiązania można znaleźć w porządkach prawnych innych systemów, w tym Unii Europejskiej, Stanów Zjednoczonych, Federacji Rosyjskiej, Japonii, Chin. Kwestia jurysdykcji UOKiK nie była kontestowana, a planowana koncentracja została zgłoszona, co oznacza, że podmioty zgłaszające uznały jurysdykcję polskiego urzędu.
W lipcu 2016 r. UOKiK sformułował zastrzeżenia wobec zgłoszonej transakcji. Z jego ustaleń wynikało, że koncentracja może doprowadzić do ograniczenia konkurencji przez wzmocnienie siły negocjacyjnej Gazpromu, który miał pozycję dominującą w dostawach gazu do Polski.
Podmioty zgłaszające mogły formalnie odnieść się do zastrzeżeń urzędu, ale w sierpniu 2016 r. zdecydowały o wycofaniu wniosku. Powinno to oznaczać porzucenie planów koncentracyjnych, gdyż ich wdrożenie bez zgody urzędu byłoby złamaniem prawa (tzw. gun jumping).
Nie był to jednak koniec sprawy. W maju 2018 r. UOKiK wszczął postępowanie wyjaśniające wobec ww. sześciu podmiotów, podejrzewając, że realizują one swoje pierwotne plany mimo nieuzyskania zgody na koncentrację. Sankcją za takie naruszenie prawa jest grzywna do 10 proc. obrotu plus różnorakie rozwiązania strukturalne, np. zakaz zbycia określonych aktywów. Niedawna kara została nałożona na Engie Energy za nieudzielenie urzędowi żądanych informacji w ramach ww. postępowania wyjaśniającego.

Utrudniona egzekucja

Sceptycy zwrócą uwagę, iż w przypadku nieposiadania przez Engie Energy majątku w Polsce egzekucja kary może być mocno utrudniona, jeśli w ogóle wykonalna. To prawda. Pomimo postępującej współpracy międzynarodowej w obszarze konkurencji nadal brak uregulowań ułatwiających tego typu egzekucje. W efekcie organy ochrony konkurencji różnych państw napotykają na podobne trudności. Dla przykładu— w 2014 r. Konkurencijos taryba, litewski urząd ochrony konkurencji, nałożył na Gazprom karę 36 mln euro za złamanie litewskich przepisów. Gazprom bezskutecznie zaskarżał tę decyzję aż do Głównego Sądu Administracyjnego Litwy, który utrzymując karę w mocy, przyznał rację litewskiemu organowi. Pieniędzy nie udało się do dziś wyegzekwować. Dodajmy, iż dzień po nałożeniu kary Gazprom sprzedał posiadane na Litwie aktywa (udziały w dwóch spółkach).
Potencjalne problemy egzekucyjne nie powinny jednak inspirować zaniechania działań, ponieważ zachęcałyby zagraniczne podmioty do łamania prawa krajowego. Decyzje, w tym kary, nawet gdy praktycznie nieegzekwowalne, wysyłają jasny sygnał, że na danym terytorium obowiązują przepisy, których należy przestrzegać. Dlatego to, że UOKiK zdecydował się prowadzić postępowanie wyjaśniające w sprawie Nord Stream 2, a napotkawszy uporczywy brak współpracy, nałożył na przedsiębiorcę karę, należy oceniać pozytywnie, nawet jeśli egzekucja będzie nieprosta. Urząd wykonuje swoje zadania.

Rekordowa sankcja

Oddzielną kwestią jest wysokość kary nałożonej na Engie Energy. Sankcja pieniężne o charakterze proceduralnym nie powinny przekraczać równowartości 50 mln euro. Nałożona kara 172 mln zł (równowartość 40 mln euro) mieści się w ustawowym limicie, ale w polskiej praktyce jest rzeczywiście rekordowa.
Nie jest to jednak pierwszy raz, gdy UOKiK sięga po wysokie kary za utrudnianie postępowań. W 2010 r. nałożył karę 123 mln zł (równowartość 30 mln euro) na Polską Telefonię Cyfrową (późniejszy T-Mobile) za utrudnianie przeprowadzenia kontroli (opóźnienie przeprowadzenia kontroli o około pół godziny). Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (SOKiK) uznał wprawdzie zasadność jej nałożenia, ale obniżył ją stukrotnie – do 1 mln 230 tys. zł. Wcześniej nakładane kary proceduralne były zauważalnie niższe, np. w 2007 roku 2 mln zł dla Cementowni Ożarów za utrudnianie kontroli.
Warto zwrócić uwagę na praktykę unijną w sprawach naruszeń proceduralnych. W 2008 r. Komisja Europejska ukarała niemiecki E.ON. karą w wysokości 38 mln euro za zerwanie plomb zabezpieczających pomieszczenie kontrolowanego podmiotu celem jego dalszej inspekcji. Kara została utrzymana w mocy przez Sąd Europejski, który uznał szczególnie ciężki charakter naruszenia. W maju 2017 r. KE nałożyła karę w wysokości 110 mln euro na Facebook za przekazanie niedokładnych informacji w kontekście kontroli koncentracji, a w kwietniu tego roku – 52 mln euro grzywny na amerykański General Electric za przekazanie nieprawidłowych informacji, również w kontekście kontroli koncentracji.
Kary pieniężne pełnią funkcję nie tylko represyjną, ale też prewencyjną (mają na celu zapobiegać podobnym naruszeniom w przyszłości przez inne podmioty). Winny one brać pod uwagę charakter naruszenia, rozmiar podmiotu oraz konieczność zapewnienia wystarczająco odstraszającego skutku nałożonej grzywny. Zbyt mała kara może być postrzegana jak zwykła opłata za opóźnienie lub wręcz zablokowanie postępowania. Biorąc pod uwagę zarówno potencjał finansowy Engie Energy, jak i jeszcze większy potencjał grupy kapitałowej, której obroty przekraczają 60 mld euro, nałożona kara może być w istocie adekwatna.
Warto zauważyć, iż inne podmioty, wobec których toczy się postępowanie wyjaśniające w sprawie Nord Stream 2, uczyniły zadość wezwaniom UOKiK. Bez wątpienia Engie Energy odwoła się od decyzji urzędu, więc to sądom przyjdzie ostatecznie rozstrzygnąć w tej kwestii.©℗