ANALIZA

Rząd zapowiada odformalizowanie i usprawnienie przetargów publicznych dzięki zmianie zasad poprawiania omyłek w ofertach. Do historii mają przejść przypadki, kiedy o wiele tańsza oferta jest odrzucana przez drobne nieścisłości. Prawnicy ostrzegają jednak, że wbrew intencjom twórców projektu, zmiany mogą wprowadzić chaos w przetargach. Zamiast usprawnień będą niekończące się spory przed sądami w sprawie tego, co jest, a co nie jest oczywistą omyłką.

Ryzyko sporów

- Rezygnacja z ustawowych zasad poprawiania omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny oferty to zabieg ryzykowny - ocenia Jarosław Jerzykowski, radca prawny z kancelarii Jerzykowski i Wspólnicy.

Według niego nowo projektowany art. 87 ust. 2 prawa zamówień niesie ze sobą ryzyko bardzo dużej arbitralności w poprawianiu oferty przez zamawiającego.

Podobnie uważa Małgorzata Stachowiak, prawnik z Grupy Doradczej Sienna.

- Uchylenie art. 88 p.z.p., który ustala sposób poprawiania omyłek, to niedobry pomysł. Wbrew pozorom nie przyczyni się to do tego, że mimo drobnych redakcyjnych pomyłek oferta tańsza zostanie wybrana - mówi Małgorzata Stachowiak.

- Trzeba zrozumieć, że brak regulacji co do tego, co jest rozumiane przez ustawodawcę jako omyłka rachunkowa, to pozostawienie absolutnej dowolności w tym zakresie - dodaje.

Prześwietlanie ofert konkurencji

Problem omyłek dotyczy przede wszystkim przetargów na roboty budowlane. Wykonawcy fotografują oferty konkurencji liczące po kilkadziesiąt tomów tylko po to, aby znaleźć drobny błąd, którego nie można poprawić z powodu obowiązujących przepisów. Jednym z najbardziej kuriozalnych przykładów tej praktyki jest przetarg na budowę mostu na autostradowej obwodnicy Wrocławia, gdzie odrzucono ofertę tańszą o 124 mln zł z powodu błędu na kwotę 47 zł. Firma miała podać, ile będzie kosztował montaż 388 kloszy do lamp na moście, ale pomyliła się i w kosztorysie wzięła pod uwagę 380 kloszy.

Projekt ustanawia więc obowiązek poprawienia przez zamawiającego w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych, ale znika katalog szczegółowo ustalający sposób poprawiania błędów w ofertach. Nie ma przy tym żadnej definicji określającej, co należy traktować jako oczywistą omyłkę. Pozwala to na dowolność interpretacji.

Nieoczywista oczywistość

- Projekt nie definiuje, jaką omyłkę uznać należy za omyłkę oczywistą, ani też nie wskazuje, w jaki sposób omyłka powinna zostać poprawiona - wskazuje Jarosław Jerzykowski.

Według niego rozwiązanie takie jest dysfunkcjonalne. Mając na uwadze orzecznictwo sądowe można stwierdzić, iż wykładnia możliwości poprawiania omyłek będzie bardzo rygorystyczna.

- W efekcie może dojść do takiej sytuacji, że poprawianie omyłek będzie następowało po wejściu nowego przepisu rzadziej niż do tej pory - ostrzega Jarosław Jerzykowski.

Według niego zaletą obecnej regulacji jest wprowadzenie normatywnych reguł poprawiania omyłki rachunkowej, wskazujących jeden dopuszczalny sposób poprawiania omyłki rachunkowej danego rodzaju. To eliminuje dowolność.

- W praktyce obecna regulacja obejmuje przytłaczającą większość przypadków omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny oferty, które zdarzały się w ofertach wykonawców (np. umożliwia poprawienie wszystkich błędów w ofertowym kosztorysie budowlanym) - uważa Jarosław Jerzykowski.

Rola orzecznictwa

Inaczej zmiany ocenia Małgorzata Śledziewska, naczelnik departamentu prawnego Wydziału Zamówień Publicznych Banku Gospodarstwa Krajowego. Dla niej rezygnacja z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych to dobry pomysł, mimo pewnego ryzyka, które wiąże się z tym rozwiązaniem.

- Istotną rolę odegra orzecznictwo, gdyż w wyniku kolejnych wyroków zostanie doprecyzowane pojęcie oczywiste omyłki oraz zakresu możliwych zmian w ofertach - wskazuje Małgorzata Śledziewska.

Według niej rezygnacja z obecnego enumeratywnego katalogu przypadków, w których może dojść do poprawienia omyłki rachunkowej, pozwoli uniknąć absurdów takich jak odrzucanie tańszych ofert z drobnymi błędami.

- W wyniku nowelizacji z całą pewnością wykonawcy nie będą mieli możliwości podejmowania próby wyeliminowania z postępowania konkurencji, wskazując na brak możliwości poprawienia omyłek rachunkowych. Zamawiający otrzymają więc skuteczne narzędzie pozwalające im na obronę ofert najtańszych - dodaje Małgorzata Śledziewska.

Projektem nowelizacji prawa zamówień publicznych Sejm ma zająć się na najbliższym posiedzeniu.