Ubiegłotygodniowy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest pierwszym, w którym dokonano wykładni rozporządzenia gwarantującego neutralność internetu. Za niedozwolone uznano w nim oferty operatorów telekomunikacyjnych, które pozwalają korzystać bez limitu z wybranych serwisów (np. społecznościowych, muzycznych czy wideo) po wyczerpaniu wykupionego pakietu danych, co zazwyczaj wiąże się z tym, że dostęp do pozostałych usług znacząco spowalnia.

Na ile wyrok ten będzie miał wpływ na polski rynek? Trudno w tej chwili przesądzać. Większość operatorów sprzedaje pakiety reklamowane jako „no limit”. Orange ma usługę Social Pass nastawioną na użytkowników często korzystających z mediów społecznościowych. Używając aplikacji takich jak Facebook, Messenger, Instagram czy Twitter nie wyczerpują oni swego pakietu danych. Operator zapewnia jednak, że działa zgodnie z prawem unijnym.

– W Orange Polska od początku przyjęliśmy zasadę, że ruch w naszych usługach typu Social Pass czy Video Pass nie może być realizowany, jeśli klient wyczerpał podstawowy pakiet danych. Uważamy, że takie rozwiązania nie naruszają zasady neutralności internetu – mówi Wojciech Jabczyński, rzecznik prasowy operatora.

Na czym polega różnica? Na tym, że w ramach wspomnianych pakietów użytkownicy nie wykorzystują wykupionego limitu danych, oglądając filmy na YouTubie czy przeglądając Facebooka. Gdy już jednak wspomniany limit wykorzystają, to usługa ta przestaje działać.

Zgadzają się z tym zapytani przez nas prawnicy.

– Zgodnie z wyrokiem TSUE operatorzy nadal mogą oferować oferty typu „zero rating” pod warunkiem, że usługi lub aplikacje objęte „stawką zerową” także będą spowolnione lub blokowane po wyczerpaniu ogólnej puli danych przysługujących danemu użytkownikowi – wyjaśnia Marcin Alberski, członek międzynarodowego zespołu Tech & Comms w polskim biurze Bird & Bird.

– Trybunał orzekł jedynie o zakazie ofert, w których użytkownicy mogliby bez ograniczeń korzystać z usług lub aplikacji objętych „stawką zerową” już po wyczerpaniu ilości danych przysługujących użytkownikowi – doprecyzowuje.

Oferty do prześwietlenia

Także inni polscy operatorzy oferują pakiety „zero rating”. W T-Mobile można wykupić chociażby Supernet Video, który oferuje poza pakietem serwisy takie jak YouTube, Netflix czy Player. Klienci Plusa mogą liczyć na nielimitowany transfer podczas oglądania filmów w serwisie Ipla i słuchania muzyki w Plus Music. Jak ci operatorzy oceniają wyrok TSUE i zgodność z nim swych ofert?

– Analizujemy wspomniany wyrok w kontekście oferowanych przez nas usług oraz dalszego kształtowania oferty – odpisał DGP Arkadiusz Majewski z Plusa. T-Mobile nie odpowiedziało na nasze pytania.

Na pewno wszystkie telekomy muszą liczyć się z tym, że ich oferty zostaną prześwietlone.

„Rozstrzygnięcie Trybunału Sprawiedliwości UE zgodnie z prawem unijnym ma wiążący charakter i wykładnia przepisów zaprezentowana w tym orzeczeniu wiąże również prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej” – odpisał na nasze pytania Wydział Komunikacji UKE. Zaznaczył przy tym, że ocena zgodności poszczególnych wzorców umownych i praktyk handlowych może być dokonana wyłącznie w toku kontroli lub postępowania administracyjnego.

Kontrolę, przynajmniej teoretycznie, może też przeprowadzić Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

– Praktyki takie mogą zostać uznane za naruszające zbiorowe interesy konsumentów, co grozi przedsiębiorcom karą pieniężną do 10 proc. obrotu rocznego. Poza tym UOKiK często ulega pokusie stosowania wobec operatorów rekompensaty publicznej (nakładając dodatkowe obowiązki finansowe bezpośrednio na rzecz konsumentów), co zwiększa ryzyko – wylicza Krzysztof Witek, adwokat współpracujący z kancelarią Affre i Wspólnicy.

– Poza tym prezes UOKiK może też nałożyć dodatkową karę finansową na osobę zarządzającą przedsiębiorstwem, która umyślnie dopuściła do naruszenia zakazu stosowania zbiorowych interesów konsumentów. Na marginesie, można się zastanowić, czy porozumienia operatorów z dostawcami poszczególnych aplikacji nie zachęcą UOKiK do zbadania także ich wpływu na konkurencję na rynku. To z kolei mogłoby grozić dalszymi postępowaniami – dodaje.

Dyskryminacja usługodawców

Wyrok TSUE dotyczy węgierskiego operatora Telenor Magyarország. W jednym z pakietów oferował on 1 GB danych do wykorzystania w dowolny sposób. Po przekroczeniu tego limitu internet znacząco spowalniał. Nie dotyczyło to jednak wybranych aplikacji służących do przeglądania sieci społecznościowych i wysyłania wiadomości. Z nich można było korzystać bez ograniczeń. Inny pakiet, którego dotyczy druga sprawa, pozwalał bez ograniczeń korzystać z usług wybranych aplikacji muzycznych. Węgierski krajowy urząd ds. mediów i komunikacji (Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Hivatala) uznał praktyki operatora za sprzeczne z prawem unijnym i nakazał ich zaprzestania. Sąd, do którego odwołał się Telenor, postanowił zaś skierować wniosek prejudycjalny do TSUE.

Kluczowe dla rozstrzygnięcia tych spraw było rozporządzenie 2015/2120 ustanawiające środki dotyczące dostępu do otwartego internetu (patrz: ramka). Artykuł 3 ust. 2 zakazuje ograniczać prawa użytkowników końcowych w zawieranych z nimi umowach. Z kolei ust. 3 nakazuje operatorom traktować wszystkie transmisje danych równo, bez dyskryminacji i ograniczania.

Zdaniem trybunału pojęcie użytkowników końcowych odnosi się zarówno do abonentów, jak i do dostawców treści oraz aplikacji. Ci również, zgodnie z rozporządzeniem, nie mogą być dyskryminowani.

– W dużym uproszczeniu trybunał twierdzi, że jeśli środki zarządzania ruchem polegają na tym, że część aplikacji nie zużywa transferu danych z pakietu, a pozostałe zużywają i po osiągnięciu limitu te pozostałe są spowalniane, to te aplikacje są dyskryminowane – wyjaśnia Krzysztof Witek.

Zdaniem TSUE efekt może być taki, że abonenci częściej korzystają z serwisów „no limit” niż z tych, które zaczynają spowalniać. Narusza to zasadę neutralności internetu.

orzecznictwo

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 15 września 2020 r. w sprawach połączonych C-807/18 i C-39/19.