W projekcie najnowszej nowelizacji k.s.h. wprowadza się dla wszystkich spółek kapitałowych zasadę biznesowej oceny sytuacji.
Projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw znajduje się obecnie na etapie konsultacji publicznych. Spośród proponowanych zmian w zakresie corporate governance warto przyjrzeć się bliżej projektowanej zasadzie biznesowej oceny sytuacji (business judgement rule) oraz praktycznym konsekwencjom, jakie niesie za sobą jej zastosowanie dla każdej ze spółek kapitałowych.
Zasada biznesowej oceny sytuacji (znana również jako zasada działania w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego) jest rozwiązaniem często spotykanym w prawodawstwach krajów należących do UE. Występuje m.in. w prawie austriackim, niemieckim czy hiszpańskim. Stosuje się ją również w większości krajów common law, w tym w Anglii, Stanach Zjednoczonych i Kanadzie. Business judgement rule zakłada domniemanie, że podejmując decyzję gospodarczą, zarząd spółki działał w sposób świadomy, w dobrej wierze i w uczciwym przekonaniu, że podjęte działania były w najlepszym interesie spółki. Członkowie organów powinni być zwolnieni z odpowiedzialności wobec spółki za straty poniesione w związku z decyzjami biznesowymi, które leżą w zakresie ich uprawnień i kompetencji, jeżeli istnieją wystarczające dowody na to, że transakcje te zostały dokonane w dobrej wierze, w oparciu o wszelkie dostępne w danym momencie informacje i opinie.
W prostej spółce akcyjnej
Warto podkreślić, że nie jest to pierwsze podejście ustawodawcy do wprowadzenia business judgement rule do polskiego porządku prawnego. 1 marca 2021 r. wejdą bowiem w życie przepisy regulujące tworzenie i funkcjonowanie tzw. prostej spółki akcyjnej. Wprost przewidziano w nich zasadę biznesowej oceny sytuacji jako narzędzia, za pomocą którego należy rozstrzygać o odpowiedzialności cywilnej członków zarządu prostej spółki akcyjnej. I tak, zgodnie z art. 300125 par. 1 k.s.h. członek organu prostej spółki akcyjnej odpowiada wobec spółki za szkodę wynikłą z niewykonania lub nienależytego wykonania swoich obowiązków, w tym z niedołożenia należytej staranności wynikającej z zawodowego charakteru jego działalności lub niedochowania lojalności wobec spółki, chyba że nie ponosi winy.
W par. 2 tego samego artykułu doprecyzowano, iż członek organu prostej spółki akcyjnej nie narusza obowiązku dołożenia należytej staranności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny.
W każdej spółce kapitałowej
Intencją ustawodawcy jest harmonizacja rozwiązań wprowadzonych dla prostej spółki akcyjnej z tymi, które mają dotyczyć spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółki akcyjnej. W związku z tym projekt zakłada stosowanie business judgement rule również do oceny należytej staranności członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej i likwidatora spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółki akcyjnej (poprzez nowelizację odpowiednio art. 293 oraz 483 k.s.h.).
Obecnie podstawy odpowiedzialności cywilnej członków organu spółki kapitałowej określa art. 293 par. 1 (odpowiednio art. 483 par. 1 dla spółki akcyjnej), zgodnie z którym odpowiedzialność wobec spółki powstaje w chwili łącznego spełnienia następujących przesłanek:
1) członek organu w wyniku swojego zachowania lub zaniechania wyrządza spółce szkodę,
2) zachowanie lub zaniechanie członka organu jest sprzeczne z prawem lub postanowieniami umowy (statutu) spółki,
3) pomiędzy zachowaniem lub zaniechaniem członka organu a powstałą szkodą istnieje adekwatny związek przyczynowy,
4) zachowanie lub zaniechanie jest zawinione, przy czym KSH zakłada w tym przypadku domniemanie winy członka organu.
Dodatkowo członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności (293 par. 2 oraz odpowiednio art. 483 par. 2 k.s.h.). Przepis ten wzbudza wiele wątpliwości interpretacyjnych. Określany jest zarówno jako miernik staranności należytej w odniesieniu do określonej grupy zawodowej (patrz: M. Rodzynkiewicz, KSH Komentarz 2018), jak i jako podwyższony miernik staranności postępowania osób wchodzących w skład organu (patrz: A. Kidyba, KSH Komentarz 2020).
Udokumentowanie procesu
Projektowana nowelizacja zakłada wykreślenie z k.s.h. przepisów art. 293 par. 2 oraz art. 483 par. 2, a tym samym obowiązku dołożenia przez członków zarządu staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności. Zamiast tego wprost wskazywane jest, iż członek organu nie narusza obowiązku dołożenia należytej staranności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny.
W uzasadnieniu projektu ustawodawca wskazuje, że taka zmiana pozwoli podkreślić dokonywanie oceny działań członków organu nie poprzez pryzmat rezultatów (tj. retrospektywnie), lecz poprzez analizę prawidłowości samego procesu decyzyjnego, czyli trybu podejmowania decyzji, okoliczności towarzyszących temu procesowi oraz wykorzystanych przez zarząd materiałów i analiz. To właśnie odpowiednie wykorzystanie dostępnych informacji, analiz i opinii (oraz właściwe udokumentowanie tego procesu) ma stanowić dla zarządu spółki tarczę przed ewentualnymi roszczeniami, gdyby podjęte decyzje okazały się błędne.
Polecenie wiążące
Projektowana nowelizacja wprowadza również instytucję zapewniającą spółce dominującej sprawne zarządzanie grupą spółek. Tą instytucją jest wiążące polecenie kierowane przez spółkę dominującą do spółki zależnej (zgodnie z art. 212 projektu spółka dominująca może wydać spółce zależnej należącej do grupy wiążące polecenie dotyczące prowadzenia spraw spółki, jeżeli jest to uzasadnione określonym interesem grupy spółek). W związku z tym przewidziana jest również odpowiedzialność spółki dominującej za skutki wydania wiążącego polecenia, które następnie zostanie wykonane przez spółkę zależną należącą do grupy spółek.
Jeżeli wykonanie takiego wiążącego polecenia doprowadziło do niewypłacalności spółki zależnej należącej do grupy, w której spółka dominująca bezpośrednio bądź pośrednio reprezentuje co najmniej 75 proc. kapitału zakładowego takiej spółki, spółka dominująca odpowiada wobec spółki zależnej za wyrządzoną jej szkodę, chyba że nie ponosi winy. Natomiast spółka dominująca nie ponosi winy, jeżeli działała w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny (zgodnie z art. 2112 projektu nowelizacji).
Jak ograniczyć ryzyko odpowiedzialności zarządu?
Przygotowując spółkę do nadchodzących zmian (w projekcie przewidziane jest trzymiesięczne vacatio legis), zarząd powinien dokonać m.in. odpowiedniej weryfikacji umowy (statutu) spółki oraz regulacji wewnętrznych dotyczących corporate governace. Warto sporządzić odpowiednią check-listę, poprzedzoną dokonaniem stosownej analizy ryzyka. Punktem wyjścia dla opracowania takiej check-listy mogą być pytania przedstawione w poniższej tabeli.
| CHECKLISTA | TAK | NIE | ||||
| • PROCES PODEJMOWANIA DECYZJI | ||||||
| – Czy proces podejmowania decyzji jest należycie udokumentowany? | ||||||
| – Czy zarząd regularnie korzysta z dodatkowych opinii, informacji i analiz w procesie podejmowania decyzji? | ||||||
| – Czy zarząd na bieżąco jest informowany o zmianach legislacyjnych i ich wpływie na funkcjonowanie przedsiębiorstwa? | ||||||
| • PROCES WDROŻENIA PROCEDUR | ||||||
| – Czy procedury przyjmowane są w określony, formalny sposób? | ||||||
| – Czy wszyscy pracownicy informowani są na bieżąco o obowiązujących procedurach i mają do nich stały dostęp? | ||||||
| – Czy informacje przekazywane są pracownikom w przystępny, zrozumiały sposób? | ||||||
| – Czy funkcjonuje proces weryfikacji wiedzy pracowników i stosowania przez nich procedur? | ||||||
| • PODZIAŁ OBOWIĄZKÓW CZŁONKÓW ZARZĄDU | ||||||
| – Czy każdy z członków zarządu ma wyraźny, wyodrębniony zakres obowiązków? | ||||||
| – Czy został przyjęty regulamin zarządu? | ||||||
| – Czy w spółce funkcjonują komitety decyzyjne? | ||||||
| – Czy w skład komitetów wchodzą również przedstawiciele pracowników? | ||||||
