Jedną z instytucji, których wprowadzenie do polskiego porządku prawnego zakłada nowelizacja kodeksu spółek handlowych, przygotowana przez Komisję do spraw reformy nadzoru właścicielskiego, jest instytucja oceny biznesowej sytuacji (business judgement rule).
Przewiduje ona, że członek organu menedżerskiego nie narusza ciążącego na nim obowiązku dołożenia należytej staranności, a więc i nie może być pociągnięty do odpowiedzialności, jeśli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny.
Instytucja business judgement rule wywodzi się z anglosaskich systemów prawnych, ale można spotkać ją również w wielu państwach europejskich, w tym w Niemczech. Rozwiązania przyjęte w projekcie są zresztą zbliżone do tych obowiązujących u naszego zachodniego sąsiada. Postulat wprowadzenia business judgement rule do polskiego prawa był od dłuższego czasu artykułowany przez przedstawicieli doktryny i praktyki, ale na razie został on zrealizowany wyłącznie w odniesieniu do prostej spółki akcyjnej. Stosowne przepisy mają wejść w życie w marcu przyszłego roku.
Przyczyn wprowadzenia zasady osądu biznesowego można upatrywać w dwóch obszarach. Po pierwsze, rozwiązanie to tworzy dla menedżerów bezpieczną przystań, po drugie, ogranicza ono wpływ tzw. efektu wyniku. Jeśli chodzi o pierwszą z przesłanek, to u podstaw wykształcenia się spółek kapitałowych jako formy prowadzenia działalności legło przekonanie, że umożliwienie prowadzenia biznesu z dobrodziejstwem ograniczonej odpowiedzialności osobistej jest korzystne społecznie. Skoro możliwość taką dano wspólnikom spółki, a więc osobom, którym przypada zdecydowana większość owoców podejmowania ryzyka, to tym bardziej należy dać ją zatrudnionym menedżerom. Przyjęcie odmiennego rozwiązania prowadziłoby do rozdźwięku między ryzykiem i zyskiem – a w rezultacie mogłoby skutkować tym, że menedżerowie wykazywaliby nieuzasadnioną ekonomicznie awersję do ryzyka – ze szkodą dla spółek, w których pełnią funkcję, ale też dla gospodarki jako całości.
Co istotne, utrzymywanie zasady pełnej odpowiedzialności i tak nie prowadzi do efektywnej realizacji żadnej z funkcji odszkodowań. Jeśli chodzi o funkcję kompensacyjną, to menedżerowie w większości wypadków i tak nie będą dysponowali majątkiem pozwalającym na pokrycie szkody wywołanej najbardziej nieudanymi decyzjami. Funkcja prewencyjna natomiast może być realizowana bez pełnej odpowiedzialności czy to ze względu na reputację danego menedżera, czy ze względu na to, że skorzystanie z ochrony przewidzianej uzależnione jest od staranności procedury.
Problem potwierdzonych aluzji
Drugim problemem, który łagodzi business judgement rule, jest tzw. efekt wyniku. Złe decyzje biznesowe, rozumiane jako takie, których podjęcie zakończyło się stratą, łatwo jest zidentyfikować ex post. W wielu wypadkach potrafiliby to zrobić również menedżerowie, którzy uczestniczyli w ich podejmowaniu. Natomiast, jak powiedział Niels Bohr, prognozowanie jest trudne, zwłaszcza gdy dotyczy przyszłości. Niestety, świadomość skutków decyzji nierzadko wpływa również na ocenę samej decyzji, a wiedząc o nich, łatwiej można znaleźć sygnały, które rzekomo miały wskazywać na nadchodzące niebezpieczeństwo. Zjawisko to opisał w „Wojnie i pokoju” Lew Tołstoj, przywołując, jak wiedza o rezultacie kampanii rosyjskiej Napoleona wpływała na ocenę strategii obu stron konfliktu. Rosyjski pisarz słusznie zauważał przy tym, że aluzje do przewidywania tego, co się zdarzyło […] przypomina się tylko dlatego, że potwierdza je wydarzenie. Skoncentrowanie kontroli na ocenie prawidłowości procedury pozwala zmniejszyć wpływ wspomnianego błędu poznawczego. Jednocześnie koncentruje kontrolę sądową na ocenie prawidłowości procesu decyzyjnego, do czego sąd jest przygotowany zdecydowanie lepiej niż do samodzielnego rozstrzygania kwestii biznesowych.
W biznesie nie ma decyzji niebiznesowych
Przechodząc do szczegółowej analizy przepisów, należy wskazać, że zakres ochrony wynikającej z osądu biznesowego powinien obejmować wszelkie decyzje, jakie należą do właściwości organu, w którym zasiada dany menedżer. W orzecznictwie sądów niemieckich pojawiały się tendencje to tego, aby odmawiać tej ochrony niektórym rodzajom decyzji (o niebiznesowym charakterze) oraz by nie udzielać ochrony tym rozstrzygnięciom, które naruszały prawo czy wewnętrzne regulacje spółki. Wydaje się, że podejście takie jest błędne. Wszystkie rozstrzygnięcia członków organów spółek mają charakter decyzji biznesowych. Nawet bowiem w wypadku najprostszych decyzji członkowie organu muszą odpowiedzieć sobie na pytanie, czy podjęcie określonego działania, czy też powstrzymanie się od niego, lepiej przysłuży się interesom spółki. Podobnie w wypadku niezgodności działań organu z prawem czy regulacjami wewnętrznymi, inaczej należy ocenić sytuację ewidentnej niezgodności, a inaczej przypadek, w którym menedżerowie działają wprawdzie błędnie, ale błąd ten jest usprawiedliwiony oparciem się przez nich na profesjonalnych analizach.
Menedżer lojalny, rozważny i dobrze poinformowany
Z ochrony wynikającej z business judgement rule nie będą natomiast korzystały zachowania nielojalne, a więc takie, które nie były podejmowane w interesie spółki, jak również takie, które dotknięte były konfliktem interesów. W tym kontekście należy rekomendować menedżerom szczególną czujność w sytuacjach, które mogą rodzić podejrzenie konfliktu interesów. Pewne wątpliwości mogą powstać w sytuacjach, gdy menedżer służy jednocześnie interesom spółki i swoim osobistym – np. gdy określona decyzja wpływa pozytywnie na wysokość należnej menedżerowi premii. Przypadki takie należy co do zasady uznać za nienaruszające obowiązku lojalności, za czym przemawia zarówno domniemanie dobrej wiary, jak i to, że związek decyzji z należną menedżerowi premią są spółce znane.
Kolejną przesłanką uzyskania ochrony jest to, aby decyzja nie naruszała granic uzasadnionego ryzyka gospodarczego. Poza jej zakresem znajdą się decyzje lekkomyślne i takie, które można by uznać za hazard uprawiany za pieniądze spółki. Ciekawym przypadkiem mogą natomiast okazać się tzw. czarne łabędzie – a więc zdarzenia, których wystąpienie jest mało prawdopodobne, ale które wywołują znaczne negatywne skutki dla spółki. Jak się wydaje, zmaterializowanie się takiego ryzyka nie powinno wpływać na odpowiedzialność menedżerów, nawet takich, którzy nie podjęli kroków zaradczych, o ile jednak zidentyfikowali oni prawidłowo ryzyka, które powinni byli zidentyfikować, a decyzja o braku działań wynikała z kalkulacji biznesowej.
Ważnym elementem oceny procesu decyzyjnego jest to, czy odbywał się on w oparciu o adekwatną podstawę informacyjną. O tym, kiedy podstawa jest adekwatna, przesądzić można jedynie in concreto, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy, sytuacji spółki oraz sytuacji rynkowej. Wydaje się, że oceny tej należy dokonywać według standardu profesjonalisty, ale z uwzględnieniem tego, że wiele decyzji biznesowych podejmowanych jest, i musi być podejmowanych, w sposób intuicyjny.
Podsumowując, proponowana nowelizacja prowadzi do ujednolicenia regulacji spółek kapitałowych, a tym samym wyeliminuje wątpliwości, jakie mogłyby powstać, gdyby instytucja ta znalazła się tylko w prostej spółce akcyjnej. Jednocześnie jej wprowadzenie upodobni polski system prawny do systemów innych państw rozwiniętych. Uprości to funkcjonowanie na naszym rynku spółek międzynarodowych czy menedżerów cudzoziemców.
Bardziej precyzyjne określenie zasad odpowiedzialności powinno przy tym dać menedżerom komfort w podejmowaniu uzasadnionego gospodarczo ryzyka, a więc powinno przyczynić się do poprawy wyników pojedynczych spółek i gospodarki jako całości. Co istotne, prawo do błędu będzie przysługiwało tylko tym menedżerom, których proces decyzyjny był staranny. Można natomiast zakładać, że decyzje podejmowane przez kompetentnych menedżerów, w dobrej wierze, po przeprowadzeniu odpowiednich analiz i w oparciu o adekwatne informacje powinny, co do zasady, prowadzić do pozytywnych rezultatów.
Bardziej precyzyjne określenie zasad odpowiedzialności powinno dać menedżerom komfort w podejmowaniu uzasadnionego gospodarczo ryzyka, a więc powinno przyczynić się do poprawy wyników pojedynczych spółek i gospodarki jako całości
