Subskrybuj nas na Youtube
Nawet po wygraniu sporu przetargowego firma będzie mogła zostać obciążona większością kosztów – przewiduje projekt nowego rozporządzenia.
/>
Szykuje się spora zmiana w sposobie rozstrzygania sporów przed Krajową Izbą Odwoławczą. Dzisiaj jeśli odwołanie jest uwzględniane, to koszty postępowania ponosi najczęściej organizator przetargu, jeśli zaś oddalane, to wnoszący je przedsiębiorca. Zgodnie z przygotowanym przez Ministerstwo Rozwoju projektem rozporządzenia od nowego roku ma się to zmienić. Koszty będą dzielone na obydwie strony w zależności od liczby uwzględnionych zarzutów. Mówiąc wprost – im więcej zarzutów zostanie podniesionych w odwołaniu, tym większe szanse, że ostatecznie to przedsiębiorca będzie płacić więcej. Nawet gdy wygra sprawę i doprowadzi do zmiany decyzji zapadłej w przetargu. Prosty przykład – przy uwzględnieniu jednego z pięciu zarzutów aż 80 proc. kosztów postępowania pokrywać będzie wykonawca, a tylko 20 proc. zamawiający.
Proporcjonalny podział
Zmiany przewidziano w projekcie rozporządzenia prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zostaje ono wydane w związku z wejściem w życie nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019). Chodzi o par. 6 ust. 2 projektu rozporządzenia. Zgodnie z nim koszty ponosić ma odwołujący i zamawiający stosownie do liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które KIO uwzględniła i których nie uwzględniła.
Problem w tym, że w większości wyroków uwzględnia się raczej pojedyncze zarzuty. Zupełnie wyjątkowo zdarzają się sytuacje, gdy skład orzekający przyznaje w 100 proc. rację wykonawcy składającemu odwołanie. A tylko wówczas będzie mógł on liczyć na pełny zwrot.
Konsekwencje mogą być takie, że część firm będzie rezygnować z podnoszenia części zarzutów, których jest mniej pewna. To zaś w jakimś stopniu może ograniczać ich prawo do sądu. Nieuniknione będą również problemy z rozróżnieniem, gdzie kończy się jeden zarzut i zaczyna kolejny, bo pełnomocnicy z pewnością będą próbowali je komasować.
Z tego też powodu Federacja Przedsiębiorców Polskich oraz Ogólnopolskie Stowarzyszenie Konsultantów Zamówień Publicznych we wspólnym wystąpieniu prosi o zmianę projektu i pozostawienie status quo w zakresie rozliczania kosztów.
„Kryterium liczby zarzutów nie ma bowiem znaczenia merytorycznego. Zwykle uwzględnienie nawet tylko jednego z wielu zarzutów oznacza wygraną dla strony postępowania, jeżeli orzeczony będzie np. nakaz unieważnienia wykonania, unieważnienia lub powtórzenia czynności zamawiającego. Projektowane rozwiązanie przez przyjęcie czysto formalnego kryterium liczby zarzutów może bezzasadnie ograniczyć zakres kontroli odwoławczej zamawiających” – czytamy w tym stanowisku.
Przedsiębiorcy protestują
Resort rozwoju przekonuje w uzasadnieniu projektu, że zmiana ma tak naprawdę zrównać zasady dzielenia kosztów z tymi stosowanymi przed sądami powszechnymi. W sprawach cywilnych sąd ocenia, w jakim procencie strona wygrała sprawę i na tej podstawie rozdziela koszty. Tak samo zdaniem ministerstwa powinno dziać się przed KIO.
Przeciwnicy tego rozwiązania zwracają uwagę, że postępowanie odwoławcze ma odrębną specyfikę i rządzi się własnymi regułami.
– Poza interesem wykonawcy liczy się w nim również element społecznej kontroli. Chodzi przecież o wydatkowanie publicznych środków – zauważa Sylwia Szczepańska, dyrektor ds. dialogu w FPP.
Według Ewy Wiktorowskiej, prezes OSKZP, propozycja podziału kosztów w zależności od liczby uwzględnionych zarzutów jest oderwana od ich merytorycznej wagi.
– Wykonawca, którego odwołanie zostanie uwzględnione, poniesie koszty postępowania w przypadku oddalenia choćby jednego nieistotnego zarzutu. Przepis nie zawiera wskazówki, czym powinien się kierować skład orzekający, określając podział kosztów. Jest w mojej ocenie określony wbrew zasadzie słuszności – ocenia Ewa Wiktorowska.
Podobnie jak dzisiaj
Można jednak usłyszeć głosy przychylne zaproponowanym zmianom.
– Tego typu przepisów dotychczas brakowało. Przy czym sama instytucja podziału kosztów wcale nowością nie jest – KIO pod wpływem orzecznictwa sądów okręgowych zaczęła odchodzić od poprzedniej „tradycji” orzeczniczej w tym zakresie i dzieli koszty postępowania także na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów – zauważa Sylwester Kuchnio, przez długi czas członek KIO, a dzisiaj counsel w kancelarii Dentons.
Proponowanym zmianom trudno zarzucić niekonstytucyjność czy niezgodność z prawem unijnym.
– Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dopuszczalne jest nawet uzależnienie wprost wysokości opłaty od liczby zgłaszanych zarzutów, a więc rozwiązanie dalej idące niż to, co proponuje resort rozwoju – ocenia dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna. Zaznacza jednak, że jego zdaniem projekt w obecnym kształcie idzie zbyt daleko.
– Zgłaszanie wielu, często zupełnie bezpodstawnych zarzutów rzeczywiście jest uciążliwe i przysparza niepotrzebnej pracy KIO. Boję się jednak, że takie proste uzależnienie od procentowego uwzględnienia zarzutów może jedne problemy zastąpić innymi – komentuje. Jego zdaniem być może lepszym pomysłem byłoby dzielenie kosztów w zależności od tego, na ile uwzględniono samo żądanie. Dla przykładu – nakazanie wykluczenia konkurencyjnej firmy powinno oznaczać zasądzenie wszystkich kosztów od zamawiającego, czy uwzględniało tylko jeden zarzut, czy też wszystkie.
W pozostałym zakresie projekt nowego rozporządzenia nie przynosi zbyt wielkich zmian.
– Projektowane przepisy mają głównie porządkujący charakter oraz odzwierciedlają instytucje wypracowane ostatnio w orzecznictwie. Bez zmian pozostaje więc sama wysokość wpisów w postępowaniu odwoławczym i sposób ich pobierania. Niezmieniona pozostała również wysokość kosztów zastępstwa procesowego przed izbą (3600 zł), która może zostać zwrócona stronie wygrywającej. Biorąc pod uwagę skomplikowanie spraw odwoławczych oraz inflację, utrzymanie tej kwoty na tym samym poziomie od kilkunastu już lat należy zresztą ocenić negatywnie – zaznacza Sylwester Kuchnio.
Etap legislacyjny
Projekt rozporządzenia skierowany do konsultacji