Moja firma kilka miesięcy temu wygrała przetarg nieograniczony i podpisała z gminą umowę na roboty drogowe. Wpłaciliśmy wówczas 10 proc. ustalonej ceny jako zabezpieczenie należytego wykonania umowy (ok. 50 tys. zł). Dowiedziałem się ostatnio, że tarcza 4.0 dała możliwość ubiegania się – po wykonaniu części zamówienia – o zwrot części wpłaconych środków. Wystąpiłem zatem do gminy o taki zwrot (bo w części zadanie wykonałem). Jednak urząd odmówił, powołując się na brak stosownych zapisów w SIWZ. Czy postąpił prawidłowo?
shutterstock
Kwestie związane z wpłacanym przez wykonawcę tzw. zabezpieczeniem należytego wykonania umowy zostały zasadniczo uregulowane w ustawie z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. W art. 147 ust. 2 tego aktu postanowiono, że zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W kolejnych regulacjach ustawodawca określił formę zabezpieczenia, jego wysokość, a także przypadki, w których następuje jego zwrot.
Z ogólnych zasad – zawartych w art. 151 – wynika, że zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania go za należycie wykonane. Przy czym może pozostawić jeszcze na pewien czas zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady, lecz ta kwota nie może przekraczać 30 proc. wysokości zabezpieczenia.
Jak zauważył czytelnik, w ramach tarczy antykryzysowej 4.0 (czyli ustawy z 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19), ustawodawca wprowadził różne dodatkowe rozwiązania dotyczące zamówień publicznych.
Dla czytelnika zasadnicze znaczenie będzie miał art. 15 vb dodany do ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. Modyfikuje on opisane zasady ogólne z ustawy – Prawo zamówień publicznych, w szczególności w zakresie wysokości środków wnoszonych z ww. tytułu, oraz zasady zwrotu tych środków.
Z art. 15vb wynika m.in., że zabezpieczenie należytego wykonania umowy ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5 proc. ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy (ust. 5). Zabezpieczenie to można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 5, nie większej jednak niż 10 proc. ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (ust. 6).
Kluczową regulacją z punktu widzenia pytania czytelnika jest jednak ust. 7, gdzie postanowiono, że zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zatem z powyższego faktycznie wynika możliwość częściowego zwrotu środków wniesionych tytułem ww. zabezpieczenia, z tym, że zostało to obwarowane jedynym, zasadniczym warunkiem. Otóż zamawiający musiał przewidzieć możliwość częściowego zwrotu w SIWZ. A contrario, w sytuacji gdy taka opcja nie została w tym dokumencie zawarta, to tym samym wykonawca nie może domagać się częściowego zwrotu środków. Mało tego, nawet w sytuacji, gdy zdecydowano się na ujęcie takiej opcji w SIWZ, to i tak ustawodawca pozostawił margines swobody dla zamawiającego, bowiem ww. art. 15vb ust. 7 tarczy 4.0 nie przewiduje przecież obligatoryjnego zwrotu ww. środków, a jedynie możliwość ich zwrotu przez zamawiającego.
Zatem jeżeli w opisanej sytuacji zamawiający nie przewidział opcji zwrotu w SIWZ, to przedsiębiorca w podanym stanie faktycznym pomimo wykonania części zamówienia nie może skutecznie żądać od gminy zwrotu części środków wniesionych na poczet pokrycia ewentualnych roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Podstawa prawna
• art. 147, art. 151 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 1086)
• art. 15vb ust. 5–7 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 37; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 1086)