Firma, która brała udział w dialogu technicznym, powinna zgłosić to jako uczestnictwo w przygotowaniu przetargu. Nie oznacza to jednak, że musi być z niego następnie wykluczona.
Dialog techniczny to procedura, dzięki której zamawiający może poznać specyfikę danej branży i tym samym lepiej opisać przedmiot zamówienia. Wykonawcy zainteresowani wzięciem w nim udziału zgłaszają się w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie. Sam dialog powinien zaś być prowadzony w taki sposób, żeby nie zakłócić uczciwej konkurencji w następującym po nim przetargu. Przepisy wymuszają przejrzystość i przekazanie wykonawcom wszystkich informacji.
Taki dialog techniczny poprzedził przetarg na dostawę samochodów z drabinami dla Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu. Wystartowało w nim konsorcjum, w skład którego weszła firma uczestnicząca w dialogu. Jej zdaniem nie oznaczało to jednak wzięcia udziału w przygotowaniu postępowania, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). Dlatego też wykonawca ten nie odnotował tego w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (JEDZ). Stało się to powodem pierwszego odwołania złożonego przez konkurenta. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20 stycznia 2020 r. (sygn. akt KIO 2591/19) przyznała mu rację i nakazała wezwać konsorcjum do uzupełnienia dokumentów.
Reklama
Konsorcjum złożyło nowe dokumenty JEDZ, przy czym firma uczestnicząca w dialogu tym razem zaznaczyła „tak” w rubryce dotyczącej uczestnictwa w przygotowaniu postępowania. Drugi z konsorcjantów, który nie brał udziału w dialogu, przesłał ponownie ten sam JEDZ. Zamawiający wybrał po raz wtóry tę ofertę jako najkorzystniejszą.
Konkurent wniósł kolejne odwołanie, domagając się wykluczenia konsorcjum. Jego zdaniem powinno ono wraz z JEDZ przedłożyć dowody na to, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Skoro zaś tego nie zrobiło, to podlega wykluczeniu.
KIO nie zgodziła się z tą argumentacją.
„W pierwszej kolejności, skład orzekający nie podziela, formułowanego w treści odwołania, poglądu odwołującego, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy p.z.p. wprowadza domniemanie, że każdy udział w przygotowaniu postępowania powoduje zakłócenie konkurencji. Nie ulega wątpliwości, że badanie przesłanki wykluczenia na podstawie wzmiankowanego przepisu musi uwzględniać okoliczności konkretnego stanu faktycznego. Nie jest wystarczające stwierdzenie, że w danej sprawie zaszła okoliczność, którą w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się jako typowy przykład zakłócenia konkurencji” – napisano w uzasadnieniu wyroku oddalającego odwołanie.
Zdaniem składu orzekającego zamawiający wpierw musi ocenić, czy w przetargu w ogóle pojawiło się ryzyko zakłócenia konkurencji przez udział w nim konkretnego wykonawcy. Dopiero jeśli uzna, że tak się stało, to powinien rozważyć kroki, które pozwolą wyeliminować takie zagrożenie bez wykluczania przedsiębiorcy.
„Nie jest tak jak twierdzi odwołujący, że sam udział w dialogu powoduje już, że doszło do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu” – podkreślono w uzasadnieniu.
Udział w dialogu technicznym mógłby stawiać firmę w uprzywilejowanej sytuacji, gdyby zdobyła ona informacje dające przewagę nad konkurentami. Tyle że to niebezpieczeństwo można łatwo wyeliminować, po pierwsze udostępniając wykonawcom wszystkie informacje z dialogu, a po drugie wyznaczając odpowiedni termin składania ofert.
„Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wszystkich czynności, w szczególności udostępnił wykonawcom protokoły z dialogu, zbiorczą informację z tego dialogu. Wykonawcy byli więc informowani o przebiegu tej procedury na każdym etapie, a informacje powyższe zamieszczano na stronie internetowej zamawiającego” – uznała KIO.

orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 302/20. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia