Subskrybuj nas na Youtube
Prawdopodobnie dziś lub jutro rząd zajmie się Wieloletnim Planem Finansowym, w którego ostatniej aktualizacji pojawiła się zapowiedź wprowadzenia testu przedsiębiorcy. Dokument ma trafić do Brukseli do końca kwietnia jako Aktualizacja Planu Konwergencji. Być może poznamy wtedy odpowiedzi na wiele wątpliwości dotyczących testu przedsiębiorcy – czy może zadziałać tylko na przyszłość, wprowadzać kryteria, których dziś w prawie nie ma, np. liczbę zawartych umów, liczbę podmiotów, z którymi zostały one podpisane. Pojawiły się już informacje, że takim wyznacznikiem miałoby być wykonywanie tylko jednej umowy, na rzecz jednego podmiotu. Wydaje się to mało prawdopodobne, bo bardzo łatwo byłoby takie kryterium obejść.
O tym, że rządzącym nie podoba się skala samozatrudnienia, wiadomo od dawna. Pod koniec stycznia br. Ministerstwo Finansów przestrzegało, że może je traktować jako schemat podatkowy, jeżeli zatrudniony nie jest w swoim działaniu niezależny, nie ponosi ryzyka gospodarczego i jest podporządkowany innemu podmiotowi (pisaliśmy o tym w artykule „Samozatrudnienie schematem podatkowym”, DGP nr 39/2019). Słowem, resort wskazywał na elementy, które wyróżniają działalność gospodarczą: odpowiedzialność, niezależność i ponoszenie ryzyka biznesowego. Kryteria te są już dziś zapisane w ustawie o PIT (art. 5b) i w ustawie o VAT (art. 15 ust. 3).
Jakie skutki podatkowe?
Jeżeli fiskus faktycznie stwierdzi, że ktoś nie prowadzi działalności gospodarczej, tylko jest zatrudniony jak zwykły pracownik, skutki podatkowe dla takiej osoby mogą być następujące:
1) zatrudniony nie ma prawa do 19-proc. stawki liniowej lub ryczałtu od przychodów ewidencjonowanych i powinien płacić PIT według skali podatkowej (18 i 32 proc.);
2) zatrudniony nie ma prawa do odliczania od przychodów wydatków, które przy działalności gospodarczej są traktowane jako związane z biznesem (np. amortyzacja samochodu, zakup materiałów biurowych, spotkania z kontrahentami itp.) i ma prawo tylko do zryczałtowanych kosztów uzyskania przychodu (obecnie u osoby niedojeżdżającej do pracy do innej miejscowości wynoszą one 111,25 zł miesięcznie);
3) zatrudniony nie wystawia faktur VAT i nie odprowadza tego podatku do urzędu skarbowego.
Czy test zadziała wstecz?
Czy w takim razie, wprowadzając test przedsiębiorcy, MF postanowi zadziałać wstecz i zażąda przekwalifikowania już zawartych umów, z pełnymi tego skutkami, sięgającymi pięciu lat wstecz (tyle trwa termin przedawnienia)?
Aż strach pomyśleć, co by taka korekta oznaczała. Podatnik (czyli zatrudniony):
1) musiałby skorygować swoje rozliczenia w zakresie PIT i być może dopłacić podatek;
2) nie mógłby dostać zwrotu nadpłaty VAT z wystawionych przez siebie faktur, bo fiskus sięgnąłby tu po art. 108 ustawy o VAT, który mówi, że jeżeli ktoś wystawi fakturę, w której wykaże kwotę podatku, musi go zapłacić (przepis ten jest skierowany przeciwko oszustom wystawiającym puste faktury, ale równie dobrze może być wykorzystany wobec samozatrudnionego).
A co z pracodawcą?
Co więcej, skutki podatkowe dotyczyłyby także drugiej strony, bo rzekomy zleceniodawca, a faktycznie pracodawca:
1) odpowiadałby – jako płatnik – za niepobrane zaliczki na PIT i byłaby to odpowiedzialność całym majątkiem (co wprost wynika z art. 30 ordynacji podatkowej);
2) odpowiadałby – jako płatnik – za niepobrane składki na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne;
3) nie miałby prawa do odliczenia podatku wynikającego z faktur wystawionych przez zatrudnionego, bo nawet jeżeli zatrudniony nie odzyska zapłaconego VAT (art. 108 ustawy), to zatrudniający, który odliczał ten podatek jako naliczony, nie miał do tego prawa. Wynika to wprost z art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT, który nie pozwala odliczać podatku, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu.
Nawet gdyby zatrudniający chciał uwolnić się od odpowiedzialności jako płatnik i postanowił uregulować całość zaległych składek ZUS (a potem ewentualnie dochodzić ich na zasadzie regresu od pracownika), miałoby to również skutki podatkowe. Fiskus mógłby bowiem uznać, że skoro pracodawca z własnej kieszeni pokrył zaległości, to pracownik na tym zyskał. Słowem – miał przychód z nieodpłatnych świadczeń.
W sądach administracyjnych toczą się o to liczne spory. To pokłosie umów outsour cingowych, które firmy zawierały z agencjami zatrudnienia mającymi rzekomo przejąć pracowników i same je rozliczać. O zaległe składki upomniał się ZUS, ale fiskus bez trudu się o tych sprawach dowiedział. Gdy więc faktyczni pracodawcy spłacili zaległości składkowe (również w części należnej od samych ubezpieczonych), fiskus doszukał się w tym przychodu z nieodpłatnych świadczeń i zażądał dodatkowego PIT od pracowników. Podważył to jednak niedawno Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z 19 marca 2019 r. (sygn. akt II FSK 864/17) i z 27 marca 2019 r. (sygn. akt II FSK 972/17).
Czy pracodawca może uregulować również za pracowników zaległość w PIT? Sprawa nie jest jasna, bo z jednej strony mowa jest o odpowiedzialności płatnika za niepobrane zaliczki, ale z drugiej ciężar podatku spoczywa na samym podatniku. Z wyjaśnień MF wynika, że w takiej sytuacji należy wystawić informację PIT-11 z wykazaną wartością brutto wynagrodzenia (bez potrąconych składek i zaliczek na PIT). A pracownik powinien rozliczyć zaległy podatek.
Pracownik z automatu?
Wprowadzenie testu przedsiębiorcy wymagałoby też określenia skutków, jakie wywoła on w zakresie prawa pracy. Trudno wyobrazić sobie, że jego oblanie oznaczałoby ustalenie z mocy prawa stosunku pracy między samozatrudnionym a jego głównym kontrahentem. Wywoływałoby to znaczące skutki w zależności od tego, czy umowa o pracę zostałaby ustalona wstecz (od momentu gdy przedsiębiorca związał swoją działalność z jednym usługodawcą), czy też od negatywnej weryfikacji.
W tym pierwszym przypadku należałoby m.in. udzielić pracownikowi zaległego urlopu, rozliczyć pracę w godzinach nadliczbowych, uzależnić okres wypowiedzenia umowy od stażu pracowniczego (co do zasady za ostatnie trzy lata; po takim czasie przedawniają się roszczenia ze stosunku pracy). Możliwe byłoby nawet to, że dotychczasowy przedsiębiorca automatycznie zyskiwałby umowę na czas nieokreślony (jeśli związanie z jednym kontrahentem trwało co najmniej trzy lata). W drugim przypadku tego typu uprawnienia (np. wymiar urlopu lub długość okresu wypowiedzenia) należałoby ustalać dopiero od momentu oblania testu.
Takie automatyczne przekształcanie samozatrudnienia w stosunek pracy wydaje się jednak niedopuszczalne.
– Byłoby sprzeczne z konstytucją, bo decyzja administracyjna nie może kształtować rodzaju stosunku prawnego łączącego dwa podmioty – wskazuje Alina Giżejowska, radca prawny i partner w kancelarii Sobczyk i Współpracownicy.
Podkreśla, że samo uzyskiwanie większości przychodów z jednego źródła (co miałby ustalać test) nie przesądza o stosunku pracy.
– Przedsiębiorca może być związany w ten sposób z jednym usługodawcą, ale jednocześnie sam decydować o miejscu i czasie wykonywania zadań, zatrudnianiu podwykonawców, sam wynajmuje lokal, w którym prowadzi działalność. Wtedy nie ma mowy o pracowniczym podporządkowaniu, a od niego zależy ustalenie istnienia stosunku pracy – dodaje mec. Giżejowska.
Kto będzie decydował?
Bardziej prawdopodobny wydaje się scenariusz, że po oblaniu testu dotychczasowy przedsiębiorca i jego kontrahent sami zdecydują o charakterze dalszej współpracy (czy podpiszą zlecenie, umowę o pracę itp.). Można też wyobrazić sobie, że np. uprawnienie do przekształcania umów cywilnoprawnych w te o pracę ustawodawca przyzna inspektorom pracy (teraz to kompetencja sądów). PIP kontrolowałaby głównego kontrahenta przedsiębiorcy, który oblał test, sprawdzałaby, czy łącząca ich relacja ma charakter pracowniczy i nakazywałaby zawarcie umowy o pracę. Od tej decyzji zatrudniający mógłby odwołać się do sądu.
– Sprawdzanie wszystkich przedsiębiorców, którzy nie zaliczą testu, byłoby czasochłonne. Cała procedura – w razie odwołania do sądu – mogłaby potrwać nawet kilka lat. Taki sposób ustalania istnienia stosunku pracy wywoływałby też wątpliwości co do zgodności z konstytucją. Dlatego wydaje się mało prawdopodobny – wskazuje mec. Giżejowska.
Na dodatek obecnie sprawy o ustalenie istnienia stosunku pracy nie są jednoznacznie oceniane przez sądy. Dla przykładu: w 2017 r. PIP wniosła 187 tego typu powództw (na rzecz 315 zatrudnionych). Z częściowych danych (zebranych do czerwca 2018 r.) wynika, że 41 proc. tego typu postępowań zakończyło się ugodą, 24 proc. – umorzeniem, 19 proc. – ustaleniem istnienia stosunku pracy, a 16 proc. – oddaleniem powództwa (uznaniem, że wolą stron było zawarcie umowy cywilnoprawnej).
OPINIE
Wiele zależy od tego, która ustawa wprowadzi zmiany
Tomasz Lasocki doktor w Katedrze Prawa i Ubezpieczeń Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego
Skutki prawne testu przedsiębiorcy będą zależeć od tego, czy MF zdecyduje się uregulować go w ustawie, czy zmieni podejście bez nowelizacji przepisów. Jeżeli wybierze drugi wariant, również ZUS będzie mógł rewidować należności z tytułu składek od osób, które oblały ten test, do pięciu lat wstecz. Nowelizacja oznaczałaby, że nowe rozwiązanie zacznie obowiązywać od momentu wejścia w życie zmienionych regulacji, czyli nie dotyczyłoby minionego okresu. Znaczenie ma również to, w jakiej ustawie zostaną wprowadzone zmiany. Jeżeli test przedsiębiorcy zostałby uregulowany tylko w ustawie o PIT, nie miałoby to znaczenia dla opłacania składek do ZUS. Wpływ na należności miałaby dopiero zmiana definicji przedsiębiorcy w Konstytucji biznesu lub wprost w ustawie o systemie ubezpieczeń społecznych. Pozostaje też problem, do jakiej kategorii przypisać osoby, które obleją test – pracowników, zleceniobiorców, a może powstanie jakiś nowy tytuł. Od tego zależeć będzie wysokość opłacanych składek. W ubezpieczeniach społecznych przychód z działalności gospodarczej nie ma bowiem znaczenia, bo przedsiębiorcy deklarują podstawę wymiaru.
Zmiany w ustawie o PIT nie wpłyną na składki do ZUS
Łukasz Kozłowski ekonomista Federacji Przedsiębiorców Polskich
Według Ministerstwa Finansów przepisy dotyczące testu przedsiębiorcy mają ograniczać się do modyfikacji treści art. 5b ustawy o PIT. Celem tej propozycji jest wyłącznie doprowadzenie do zmiany kwalifikacji dochodów uzyskiwanych przez część osób prowadzących działalność gospodarczą. Oznaczałoby to, że negatywny wynik testu nie oznaczałby automatycznego wykreślenia z CEIDG, przekształcenia umowy o świadczenie usług w umowę o pracę oraz objęcia jej pracowniczymi zasadami podlegania ubezpieczeniom społecznym i zdrowotnym. Same zmiany w PIT nie dają podstawy prawnej do takiej ingerencji, a organy podatkowe nie wchodziłyby w kompetencje Państwowej Inspekcji Pracy oraz ZUS. Zakładając hipotetycznie, że konsekwencje testu przedsiębiorcy zostałyby rozszerzone na grunt ubezpieczeń społecznych – co wymagałoby zupełnie innych rozwiązań ustawowych – przedsiębiorcy osiągający przychód powyżej 60 proc. przeciętnego wynagrodzenia musieliby zapłacić wyższe składki niż do tej pory.