Włoskie firmy Salini i Impresa Pizzarotti domagają się dodatkowej zapłaty – w sumie grubo ponad miliarda złotych. Twierdzą, że nikt nie był w stanie przewidzieć tak dużych wzrostów cen materiałów budowlanych i robocizny. Takich roszczeń jest dużo więcej, choć na niższą skalę. Wysuwają je także polskie firmy. W marcu z jednej z budów zeszła mazowiecka spółka Planeta. Przedstawiciele branży twierdzą, że to dopiero początek problemów i ostrzegają, że jeśli rząd nic nie zrobi, to zagrożone będą kolejne kontrakty.

Tymczasem okazuje się, że kompleksowej waloryzacji umów nie będzie, bo – jak twierdzi Ministerstwo Infrastruktury – być nie może. Byłoby to sprzeczne z prawem polskim, europejskim, a nawet groziło odebraniem nam części unijnego dofinansowania. Takie wnioski spłyną z odpowiedzi na jedną z interpelacji poselskich udzielonej w ubiegłym tygodniu przez Andrzej Bittela, podsekretarza stanu w resorcie infrastruktury.

„W sytuacji gdy wynagrodzenie dla wykonawców ulegnie podwyższeniu już po przeprowadzeniu procedury przetargowej i wyborze najkorzystniejszej oferty, nie można wykluczyć, że dodatkowe wynagrodzenie może zostać uznane za korzyść dla wykonawcy. W związku z powyższym (…) przyznanie dodatkowego wynagrodzenia dla wykonawców mogłoby zostać uznane za niedozwoloną pomoc publiczną. Należy również mieć na uwadze, że sprzeczna z prawem zamówień publicznych zmiana postanowień umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego może skutkować uznaniem wydatków za niekwalifikowane” – napisał wiceminister w odpowiedzi na poselską interpelację. Podkreślił, że nie chodzi przy tym o politykę konkretnego rządu, ale o regulacje, głównie unijne.

Starsze umowy

Eksperci zgadzają się, że określenie reguł, które pozwoliłyby na kompleksową waloryzację kontraktów, rzeczywiście nie jest możliwe. Bruksela mogłaby to uznać za pomoc publiczną. Prawnicy są natomiast zdania, wbrew temu, co twierdzi resort, że zmiany w umowach są dopuszczalne i nie powinny być a priori traktowane jako naruszenie reguł unijnych.

Stosunkowo najprościej wygląda sytuacja z kontraktami zawartymi na podstawie przepisów obowiązujących po wejściu w życie nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych z 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020). Od tego momentu zaczęły obowiązywać nowe zasady doprecyzowujące możliwość zmian w umowach. W tym również art. 144 ust. pkt 6 ustawy p.z.p. Pozwala on podwyższyć wynagrodzenie do 15 proc., o ile wartość tych zmian nie będzie przekraczała progu unijnego (nieco mniej niż 24 mln zł).

– Oczywiście przepisu tego nie da się wykorzystać do zmiany najdroższych kontraktów, ale znajdzie on zastosowanie przy tych mniejszych, w których wykonawcy również starają się o waloryzację. Jestem przekonany, że Komisja Europejska nie zakwestionowałaby podwyższenia wynagrodzenia w oparciu na tych przepisach – uważa dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.

Nieco bardziej skomplikowana jest sytuacja przy umowach zwartych na podstawie przepisów obowiązujących przed nowelizacją. Dopuszczały one zmianę wynagrodzenia tylko o 1 proc. Prawnicy uważają jednak, że także i te kontrakty można waloryzować zgodnie z prawem.

– Prawo unijne i polskie zakazywało dokonywania istotnych zmian w umowach, ale nie określało okoliczności, które pozwalałby sprecyzować, co taką zmianą jest. Interpretacja „istotności” i „nieistotności”, „niedopuszczalności” i „dopuszczalności” zmiany oparta była na zasadach ogólnych. W nowej dyrektywie okoliczności te zostały precyzyjniej określone przede wszystkim w imię pewności prawa, ale przecież i w tym przypadku okoliczności te powinny być zgodne z zasadami traktatowymi. Skoro dzisiaj wiadomo, że możliwa jest np. zmiana do 15 proc. wartości kontraktu na roboty budowlane, to ta przesłanka odnosi się w równym stopniu do umów zawartych wcześniej – przekonuje dr Wojciech Hartung z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.

Pozostaje sąd

Najtrudniej ewentualne waloryzacje będzie wywalczyć wykonawcom największych inwestycji. Doktor Hartung uważa jednak, że także tu przepisy pozwalają na kompromis. I wskazuje na art. 144 ust. 1 pkt 3 znowelizowanej ustawy p.z.p. Przepis ten pozwala na zmiany w wysokości nawet do 50 proc. wartości umowy, jeśli wynika to z okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć. – Oczywiście powstaje pytanie, czy wzrost cen, a raczej skala tego wzrostu może zostać uznana za nieprzewidywalną. Nie budzi natomiast wątpliwości, że przepis ten wprowadza większą elastyczność niż dotychczasowe, w tym odnoszące się choćby do przesłanek pozwalających na dodatkowe zamówienia udzielane w trybie wolnej ręki – przekonuje dr Wojciech Hartung.

Doktor Włodzimierz Dzierżanowski dużo bardziej restrykcyjnie podchodzi do przywołanej regulacji. Właśnie ze względu na to, że wprowadzono ją w miejsce przepisów pozwalających na zamówienia dodatkowe, a więc w sytuacji, gdy dopiero podczas budowy okazywało się, że np. tunel trzeba poprowadzić w skale, a nie zwykłej ziemi. – Zamawiający musi tu niejako dostać coś w zamian za to dodatkowe wynagrodzenie – tłumaczy dr Włodzimierz Dzierżanowski.

Wykorzystanie art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. jest mało prawdopodobne. Poniekąd wynika to również z odpowiedzi na interpelację, w której resort infrastruktury wskazuje wykonawcom sądową drogę dochodzenia do ewentualnych roszczeń.

„Wykonawcy inwestycji nie są pozbawieni możliwości dochodzenia swoich roszczeń, bowiem mają prawo dochodzić w sądzie roszczeń o dodatkową zapłatę za nieprzewidziany wzrost kosztów”. Podstawy takich roszczeń w zależności od konkretnej sytuacji prawnej i faktycznej można szukać w przepisach ustawowych dotyczących nadzwyczajnej zmiany okoliczności o charakterze niezależnym od stron i nieprzewidywalnym w chwili zawarcia umowy, tj. w art. 3571 kodeksu cywilnego, art. 632 k.c. oraz art. 3581 k.c.

Droga sądowa pod względem prawnym jest najbezpieczniejsza dla Skarbu Państwa. Tyle że oznacza nie tylko długie oczekiwanie na rozstrzygnięcie. Będzie trzeba podjąć decyzję, co zrobić z budowami, z których schodzą przedsiębiorcy. Słychać zapowiedzi, że GDDKiA rozważa wejście w rolę wykonawcy generalnego i kończenie inwestycji siłami podwykonawców. Pytanie, czy oni będą chcieli pracować po dotychczasowych stawkach.

Uspokojenie cen na rynku ropy