Przyglądając się ofertom składanym w publicznych przetargach, można dojść do wniosku, że w zasadzie wszystko może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie chodzi o nawet najszerzej rozumiane know-how, ale o takie informacje, jak termin realizacji zamówienia czy wykaz maszyn, które zostaną wykorzystane do jego realizacji. I to nawet wtedy, gdy są one narzucone przez zamawiającego.

Ostatnio wielką popularnością cieszy się utajnianie tożsamości i doświadczenia osób, które mają nadzorować wykonanie inwestycji.

– Powód jest prosty. W związku z obowiązkiem stosowania pozacenowych kryteriów coraz częściej ocenie podlega właśnie doświadczenie specjalistów, którzy będą pracować przy zamówieniu. Wiele firm wolałoby uniknąć weryfikacji tego doświadczenia przez konkurencję. Dlatego powszechne jest utajnianie tych wykazów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa – mówi Artur Wawryło prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.

Opublikowane właśnie wyniki kontroli przeprowadzonych przez Urząd Zamówień Publicznych pokazują, że – poza wyjątkowymi sytuacjami – dane i doświadczenie osób mających realizować zamówienia powinny pozostać jawne. Szczególnie w sytuacji, gdy i tak zostaną ujawnione na etapie wykonania umowy, choćby dlatego że będzie je trzeba wpisać do dziennika budowy.

Potrzebne dowody

Pierwsza z kontroli (sygn. KU/31/18/DKZP) dotyczyła przetargu na budowę kanalizacji w Warszawie. Jeden z wykonawców zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. dane i doświadczenie projektanta branży sanitarnej czy kierownika budowy. Jego zdaniem wykaz osób, które będą realizować zamówienie, spełnia wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.). Ma bowiem rzeczowy charakter, stanowi ważną informację organizacyjną i podjęto wobec niej niezbędne działania zmierzające do zachowania poufności. Jak przekonywała firma, ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić jej interesom, naruszyć relacje na konkurencyjnym rynku i ujawnić stosowaną strategię gospodarczą.

„Może także prowadzić do uzyskania przez przyszłych potencjalnych kontrahentów wykonawcy wiedzy, która może być wykorzystana do podejmowania prób współpracy niezgodnych z zasadami wykonawcy, a które w przypadku ich powodzenia mogłoby skutkować trudnymi do wyobrażenia konsekwencjami finansowymi” – napisał przedsiębiorca w uzasadnieniu utajnienia.

Zamawiający uwzględnił te argumenty i objął wykaz osób tajemnicą przedsiębiorstwa. Kontrolerzy UZP uznali, że nie miał do tego prawa. W uzasadnieniu wyników kontroli podkreślono, że firma musi udowodnić spełnianie przesłanek wskazanych w tajemnicy przedsiębiorstwa. W tej sprawie tego nie wykazała.

„Wykonawca przedstawił jedynie ogólne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, bez wykazania stosownych dowodów, że zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą lub techniczną czy organizacyjną” – podkreślono w wynikach kontroli.

Urząd odwołał się do wcześniejszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W analogicznym stanie faktycznym zwracała ona już uwagę, że wszelkie odstępstwa od zasady jawności muszą być uzasadnione i udowodnione (wyrok KIO z 18 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 55/18). Co więcej, jeśli dane informacje i tak wyjdą na światło dzienne na etapie realizacji inwestycji, to nie można ich utajniać podczas przetargu. Przepisy budowlane przewidują jawność nazwisk autorów projektów budowlanych, a dane kierownika budowy wskazuje się na tablicach.

Koniec patologii

Bardzo zbliżona sytuacja zaszła w przetargu na budowę linii kolejowych. Tu wykonawca utajnił nazwy podmiotów trzecich, na których zasobach polegał. Zamawiający uwzględnił to zastrzeżenie wcześniej, prosząc o potwierdzenie biegłego, że utajnione informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zdaniem UZP przedstawiona ekspertyza nie potwierdzała spełnienia przesłanek do utajnienia danych podmiotów trzecich.

„Możliwość zastrzeżenia niektórych, załączonych do oferty informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowane w sposób ścisły. W przypadku zastrzeżonej części oferty uzasadnienie zastrzeżenia było zbyt ogólne i niepoparte żadnymi dowodami” – podkreślono w wynikach kontroli (sygn. KU/73/18/DKZP).

Na obowiązek przedstawienia jednoznacznych dowodów potwierdzających spełnienie przesłanek wymaganych do uznania definicji przedsiębiorstwa zwróciła też uwagę KIO w wyroku dotyczącym głośnego przetargu na dostawę tramwajów dla Warszawy. Zamawiający odtajnił w nim informacje, których poufność próbowała zastrzec bydgoska PESA. Skład orzekający uznał tę decyzję za słuszną. Podkreślił, że nie można za tajemnicę przedsiębiorstwa uznać czegoś, co i tak stanie się jawne na etapie zawarcia umowy.

Jak hotele chcą się wyróżniać na mapie Polski

„Tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością, która chroniona jest przez przedsiębiorcę cały czas, a nie tylko na etapie od dnia złożenia oferty do jej wyboru czy podpisania umowy (…) Informacje dotyczące parametrów ocenianych przez zamawiającego w kryteriach oceny ofert, jak: długość płaskiej podłogi, odległość dolnej krawędzi otworu drzwi dwustrumieniowych od osi wzdłużnej tramwaju, nachylenie podłogi w obszarze wózków skrętnych, odległość pomiędzy pierwszymi drzwiami a czołem tramwaju czy poziom hałasu są parametrami, które wykonawca konkurencyjny może z łatwością wyliczyć, stosując opisane przez zamawiającego wzorem matematycznym kryteria oceny ofert” – podkreślono w uzasadnieniu wyroku z 13 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 185/19.

Zarówno kontrole UZP, jak i orzecznictwo KIO potwierdzają bardziej rygorystyczne podejście do tajemnicy przedsiębiorstwa. Cieszy to ekspertów.

– Mieliśmy do czynienia z patologią, bo jak inaczej nazwać utajnianie praktycznie całej oferty oraz nawet samego uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa oświadczeń i dokumentów. Dlatego cieszy obecne podejście traktujące tajemnicę przedsiębiorstwa jako ścisły wyjątek – ocenia Dariusz Ziembiński, radca prawny z Kancelarii Ziembiński i Partnerzy.

– Cały problem z tajemnicą przedsiębiorstwa polega na tym, że zazwyczaj nie chodzi o zachowanie poufności informacji, które rzeczywiście powinny być chronione. Chodzi przede wszystkim o to, by utrudnić konkurencji skontrolowanie poprawności oferty. Nabiera to szczególnego znaczenia także w kontekście częstego podawania nieprawdziwych informacji – dodaje ekspert.