Przedsiębiorca ostatecznie wyeliminowany z przetargu nie może domagać się jego unieważnienia – uznała w kolejnym już takim wyroku Krajowa Izba Odwoławcza.
Po ubiegłorocznym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wielu prawników uznawało, że nawet firma, która nie może już wygrać przetargu, ma prawo domagać się jego unieważnienia. W orzeczeniu z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 trybunał w Luksemburgu opowiedział się za szerszą, niż wynikało to z dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, interpretacją pojęcia „interesu w uzyskaniu zamówienia”. Uznał w nim, że może ono dotyczyć także wszczęcia nowego przetargu.
Jak wynika z najnowszego orzecznictwa KIO, wykładnia dokonana przez TSUE jest zawężona jedynie do sytuacji, gdy przedsiębiorca składający odwołanie wciąż jest uczestnikiem przetargu.
„Orzeczenie to zostało wydane bowiem w sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu. Wówczas trybunał uznał, iż odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta i w związku z taką sytuacją zdefiniował pojęcie »danego zamówienia«” – wynika z uzasadnienia niedawnego wyroku KIO. Uznano w nim, że jeśli przedsiębiorca został już ostatecznie wykluczony z przetargu, to traci interes w uzyskaniu zamówienia.
Sprawa dotyczyła przetargu na outsourcing druku. Zamawiający wyeliminował z niego firmę, która następnie wniosła odwołanie do KIO. Nie kwestionowała jednak podstaw do wykluczenia siebie (ta decyzja stała się ostateczna), tylko przekonywała, że zwycięska oferta powinna zostać odrzucona z powodu niezgodności ze specyfikacją. Oznaczałoby to konieczność zorganizowania kolejnego przetargu na udzielenie tego samego zamówienia. W tym właśnie nowym przetargu odwołująca się firma widziała swój interes.
Skład orzekający uznał jednak, że go nie wykazała.
„Na gruncie niniejszej sprawy nie sposób przypisać odwołującemu, który został ostatecznie wykluczony z postępowania, posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia. Jak wskazują doktryna i orzecznictwo, odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, skierowanym na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia, tj. wyboru oferty złożonej przez wykonawcę odwołującego się w danym postępowaniu (…). Celem postępowania odwoławczego nie jest zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in abstracto” – podkreśliła w uzasadnieniu wyroku przewodnicząca składu orzekającego Anna Kuszel-Kowalczyk.
KIO podkreśliła, że przepisy odwoławcze nie pełnią funkcji publicznych, tylko mają na celu ochronę konkretnego wykonawcy. Do kontroli poprawności przetargu są umocowane odpowiednie instytucje, np. Najwyższa Izba Kontroli.
„Chybiona jest argumentacja odwołującego, że w przypadku uwzględnienia odwołania, nastąpi przywrócenie go do postępowania (…). Nietrafna jest również argumentacja dotycząca skutków ewentualnego unieważnienia postępowania, tj. praktycznej pewności udzielenia zamówienia w drodze kolejnego przetargu, co z kolei umożliwi wykonawcy ubieganie się o zamówienie w kolejnym postępowaniu dotyczącym przedmiotu niniejszego postępowania” – napisano w uzasadnieniu orzeczenia.
To nie pierwszy taki wyrok. Podobny zapadł 24 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2145/17). W nim również podkreślono, że rozpoznawana sprawa jest inna od tej, jaką rozstrzygnięto przed TSUE. Tam bowiem firma jednocześnie składała odwołanie, w którym podważała zwycięską ofertę i broniła swej.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1609/18.