Dotychczasowy przepis art. 144 p.z.p. umożliwiał dokonanie zmiany zawartej umowy, jeżeli spełniony został jeden z dwóch warunków: była ona korzystna dla zamawiającego lub okoliczności, które taką zmianę wymusiły, nie można było przewidzieć w momencie zawarcia umowy. Zdaniem Komisji Europejskiej, taka forma zapisów pozostawiała jednak zbyt dużą dowolność interpretacyjną zwrotu: korzystne zmiany.

W świetle obowiązujących od 24 października 2008 r. unormowań zamawiający musi przewidzieć wcześniej możliwość dokonywania zmian umowy, bądź to w treści ogłoszenia bądź w s.i.w.z. Konieczne jest również określenie warunków dopuszczalnej zmiany.

Praktyczne zastosowanie nowej regulacji okazuje się problematyczne. O ile samo sformułowanie, dopuszczające modyfikacje, nie powinno budzić wątpliwości, o tyle kłopotliwa może się okazać sama redakcja przepisu określającego warunki tych zmian. Nowy przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. ma charakter ogólnikowy i nie daje żadnych wskazówek interpretacyjnych w tym zakresie.

Jakie więc informacje zamawiający zobowiązany jest umieścić w dokumencie? Na ile powinny być one szczegółowe? Obecnie na pytania te trudno dać jednoznaczną i wyczerpującą odpowiedź. Rozwiązanie zostanie wskazane dopiero w wyniku praktycznego zastosowania znowelizowanych przepisów oraz orzecznictwa.

Jedni zamawiający uważają, że wystarczy przytoczyć treść poprzedniego przepisu art. 144 ust. 1 p.z.p. W mojej ocenie jest to błędne rozwiązanie. Gdyby bowiem uszczegółowienie warunków polegać miało wyłącznie na zamieszczeniu zwrotu: zmiana umowy jest dopuszczalna, gdy nie można jej było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub jest ona korzystna dla zamawiającego, to jaki sens miałaby nowelizacja? Takie sformułowanie s.i.w.z. należałoby zatem, moim zdaniem, uznać za niewystarczające.

W mojej ocenie, niezależnie od postanowień s.i.w.z., w pierwszej kolejności należy wziąć pod uwagę możliwości, które przewiduje sama konstrukcja umowy. Niewykluczone, że w niektórych postępowaniach wystarczająca okaże się klauzula waloryzacyjna w zakresie zmiany wynagrodzenia (dopuszczalność zamieszczania takich klauzul w treści umowy obecnie nie budzi już większych wątpliwości). Kolejną ewentualnością może być tzw. prawo opcji, wynikające z art. 34 p.z.p., czyli przewidziana już na etapie przygotowania postępowania możność zwiększenia zakresu zamówienia, realizacja której uzależniona jest od uznania zamawiającego.