Państwo ma prawo zarabiać na firmach, które chcą uzupełnić dokumenty składane w przetargu – uznał TSUE w sprawie dotyczącej włoskich przepisów. Eksperci zdecydowanie jednak odradzają polskiemu ustawodawcy przeszczepianie tych wzorców na rodzimy grunt.
Unijne przepisy pozwalają na uzupełnianie dokumentów składanych w przetargu, tak aby drobne uchybienie czy też zwykłe gapiostwo nie eliminowało dobrych ofert. Specyficzną formę takiego uzupełniania wprowadzono we włoskim kodeksie zamówień. Pozwala on zamawiającemu określić już w ogłoszeniu wysokość kary finansowej, jaką będą musieli zapłacić przedsiębiorcy chcący skorzystać z możliwości uzupełnienia dokumentów. Kara ta może wynieść od jednego promila do nawet jednego procenta wartości zamówienia, przy czym nie więcej niż 50 tys. euro.
Karę taką przewidziano w przetargu na usługę konserwacji dworców kolejowych we Włoszech. Dlatego gdy okazało się, że jedno z zainteresowanych tym zamówieniem konsorcjów nie dopełniło wszystkich formalności, zamawiający wezwał do poprawienia tego uchybienia, ale jednocześnie zażądał za to zapłaty 35 tys. euro. Konsorcjum przed sądem administracyjnym domagało się uchylenia tej kary, przekonując, że nie dopuściło się nieprawidłowości, które by uzasadniały jej nałożenie. Sąd nabrał natomiast wątpliwości, czy wspomniane sankcje w ogóle są dopuszczalne przez prawo unijne. Zwraca w nim uwagę, że w praktyce taki system zachęca organizatorów przetargów do swego rodzaju polowania na błędy, gdyż po prostu mogą zarobić na przedsiębiorcach.
Reklama
Trybunał doszedł do wniosku, że uzależnienie możliwości uzupełnienia dokumentów od konieczności zapłacenia kar finansowych, jest dopuszczalne w świetle dyrektywy 2004/18 w sprawie zamówień publicznych. Pozwala ona na uzupełnienie zaświadczeń i dokumentów, nie określając w żaden sposób związanej z tym procedury. A to oznacza, że ustawodawca krajowy ma prawo wprowadzić dodatkowe obostrzenia, w tym obowiązek zapłaty kary pieniężnej.
Jednocześnie TSUE zwrócił uwagę, że mechanizm uzupełnienia dokumentów nie może prowadzić do dokonywania zmian w ofercie, które mogłyby zostać potraktowane jako przedstawienie nowej oferty. Sąd krajowy będzie musiał ocenić, czy uzupełnienie oświadczenia dla lidera konsorcjum mieści się w dozwolonych prawem granicach, czy też nie. TSUE zastrzegł jednocześnie, że wysokość kar powinna być proporcjonalna do stopnia naruszenia, a tysiąc euro to zdecydowanie zbyt dużo za brak jednego podpisu.
Co do zasady jednak wyrok dopuszcza „zarabianie” na gapiostwie przedsiębiorców. W Polsce trwają prace nad projektem nowej ustawy i mogą pojawić się zakusy do skorzystania z włoskich wzorców. Doktor Wojciech Hartung z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka zdecydowanie przed tym przestrzega. – Na naszym rynku borykamy się z brakiem konkurencji, często w postępowaniach składana jest jedna lub dwie oferty. Takie dodatkowe obciążenie nie wpłynęłoby pozytywnie na poprawę tej sytuacji. Ponadto trzeba wziąć pod uwagę to, że wymogi administracyjne czy biurokratyczne związane z udziałem w postępowaniu stanowią już obecnie przeszkodę, szczególnie dla firm z sektora MSP. Nie mają one rozbudowanych działów przetargowych pilnujących czy wszystkie wymogi formalne zostają zachowane. Obciążanie dodatkowymi kosztami nie wpłynęłoby korzystnie na ich sytuację – zwraca uwagę ekspert. ⒸⓅ
ORZECZNICTWO
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 28 lutego 2018 r, sprawy C 523/16 i C 536/16.