Subskrybuj nas na Youtube
Członkowie rad nadzorczych spółek publicznych mają poważny kłopot. Z jednej strony obowiązujące od lipca ub.r. unijne rozporządzenie MAR nakłada na nich obowiązek skupienia swojej uwagi na polityce informacyjnej firmy, z drugiej kodeks spółek handlowych uniemożliwia im wydawanie wiążących poleceń zarządowi. Problem stał się poważny szczególnie po wejściu w życie nowelizacji ustawy o ofercie publicznej. Dała ona Komisji Nadzoru Finansowego możliwość nakładania kar także na członków rad nadzorczych, jeśli nadzorowana przez nich spółka rażąco naruszy związane z informacją poufną obowiązki informacyjne. Maksymalna wysokość sankcji ustalona została na 100 tys. zł. Przy czym taka kara może być nałożona na każdego z członków rady nadzorczej.
/>
Czy w tej sytuacji rady nadzorcze mają dostatecznie silne narzędzia, żeby skłonić członków zarządu do prowadzenia poprawnej polityki informacyjnej? – Tak. W najbardziej drastycznych przypadkach może zawiesić lub nawet odwołać członka zarządu. Może też ze swojego grona oddelegować osobę do czasowego pełnienia funkcji członka zarządu – przekonuje Wojciech Kapica z kancelarii Gawroński & Partners.
To sytuacja ekstremalna. Nim do niej dojdzie, rada jest zobowiązana dołożyć wszelkich starań, żeby mechanizmy polityki informacyjnej w nadzorowanych im firmach funkcjonowały prawidłowo. – Odpowiedzialność członków rady nadzorczej to jest przede wszystkim właśnie odpowiedzialność za funkcjonowanie mechanizmów, a nie wypełnianie na bieżąco polityki informacyjnej. W tym drugim obszarze rada nadzorcza nie ma kompetencji, w tym nie ma dostępu do systemu wysyłania raportów. Te sprawy leżą bowiem w gestii zarządu – zwraca uwagę dr. Radosław L. Kwaśnicki, radca prawny, wspólnik w kancelarii RKKW. Jest jednak rozwiązanie. Otóż w tej sytuacji wystarczy oddelegowanie jednego lub dwóch członków rady do pełnienia indywidualnego, stałego nadzoru nad polityką informacyjną firmy (takie możliwości daje radom nadzorczym art. 390 par. 1 k.s.h.).
PROBLEM: Rozporządzenie Market Abuse Regulation (dalej: MAR) oraz tegoroczna nowelizacja ustawy o ofercie publicznej wprowadziły odpowiedzialność finansową członków rad nadzorczych za niedopełnienie obowiązków związanych z przekazaniem informacji poufnych. Zmiany w tym zakresie budzą obawy wśród członków rad nadzorczych. Powód? Dostrzegają oni rozdźwięk między tymi przepisami a kodeksem spółek handlowych. Zgodnie z MAR grożą im kary, jeśli spółka nie wypełnia właściwie obowiązków informacyjnych, tymczasem art. 219 par. 2 kodeksu spółek handlowych stanowi, że rada nadzorcza nie ma prawa wydawania zarządowi wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki. W szczególności nie może nakazać zarządowi publikacji raportu o zdarzeniu, który wypełnia znamiona informacji poufnej. Czy zatem rada nadzorcza dysponuje odpowiednimi narzędziami, które umożliwiają jej wywiązanie się ze swoich obowiązków? Co w praktyce powinna robić, by sprostać nowym unijnym przepisom. I w końcu, na czym polega odpowiedzialność jej członków? To tylko niektóre z pytań, które nurtują obecnie członków rady nadzorczej.
Kwestie związane z informacjami poufnymi w spółkach publicznych reguluje od lipca unijne rozporządzenie MAR. Zgodnie z tym aktem odpowiedzialnymi za ten obszar działalności firmy są „osoby pełniące obowiązki zarządcze”. Rzecz w tym, że w tej kategorii – określonej w art. 3 pkt 25 unijnego aktu wykonawczego – mieszczą się nie tylko członkowie zarządu, ale także „osoby zasiadające w organach nadzorczych”. Jednocześnie art. 30 rozporządzenia obliguje państwa członkowskie do ustanowienia w prawie krajowym sankcji administracyjnych wobec osób odpowiedzialnych za naruszenie obowiązków informacyjnych. W efekcie członkowie rad nadzorczych znaleźli się w gronie zagrożonych karami pieniężnymi za niedopełnienie obowiązków informacyjnych. Przy czym znowelizowana w maju tego roku ustawa z 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1639 ze zm.) stanowi w art. 96 ust. 6a, że w przypadku rażącego naruszenia przez spółkę obowiązków związanych z publikacją informacji poufnych KNF może nałożyć na osobę zasiadającą w radzie nadzorczej karę pieniężną do wysokości 100 tys. zł. Taka sama kara może grozić członkowi rady, jeśli spółka niewłaściwie wywiązuje się z obowiązku publikacji raportów okresowych. Natomiast za nieprawidłowości związane z raportami bieżącymi (odnoszą się do zdarzeń o charakterze korporacyjnym, które nie mają wpływu na cenę instrumentów finansowych emitenta) maksymalną wysokość sankcji ustawodawca wyznaczył na 50 tys. zł. Wcześniej członkom rad nadzorczych nie groziła z tego tytułu odpowiedzialność administracyjna.
ZMIANA WYMUSZA NIEUSTANNY NADZÓR
Teoretycznie także przed wejściem MAR rada nadzorcza była zobowiązania zadbać o sposób, w jaki spółka wypełnia politykę informacyjną, bo kodeks spółek handlowych nakłada na jej członków obowiązek nadzoru nad każdym obszarem jej działalności. Nowością jest nie tylko możliwość nakładania sankcji. – Zmiany, które w ostatnim czasie zachodzą w krajowych regulacjach pod wpływem implementacji prawa unijnego, np.: dyrektywy dotyczącej rocznych sprawozdań finansowych z 2014 r., uchwalonej rok wcześniej dyrektywy CRD IV, odnoszącej się do zgody na działanie instytucji kredytowych, czy rozporządzenia MAR, rozszerzają kompetencje rady nadzorczej względem tego, co jest wpisane w kodeksie spółek handlowych. Kodeks opisuje nadzór jako działanie cykliczne, wykonywane przez radę w ramach odbywających się w określonych odstępach czasu posiedzeń. Tymczasem nowe regulacje wymagają, żeby nadzór ten miał charakter ciągły. W szczególności takiego ciągłego nadzoru wymaga polityka informacyjna – tłumaczy Wojciech Kapica z kancelarii Gawroński & Partners.
SPOSOBY NA USPRAWNIENIE
Możliwości usprawnienia ścisłego nadzoru nad określonym obszarem działalności firmy daje radom nadzorczym art. 390 par. 1 k.s.h. Mówi on, że chociaż rada wykonuje swoje obowiązki kolegialnie, to może jednak delegować wybranych swoich członków do samodzielnego pełnienia określonych czynności nadzorczych. – Rada nadzorcza może powierzyć obowiązek stałego monitorowania polityki informacyjnej np. komitetowi audytu (odpowiednio zmieniając przy tym swój regulamin) albo właśnie delegować jednego lub dwóch członków do indywidualnego, stałego nadzoru nad tym obszarem. Są spółki, w których rady nadzorcze zdecydowały się na tego typu rozwiązania – mówi radca prawny dr Radosław L. Kwaśnicki, partner zarządzający w kancelarii RKKW.
JAKIE OBOWIĄZKI MA DELEGOWANY CZŁONEK
W praktyce sprawowanie stałego nadzoru przez delegowanego członka rady nadzorczej polega na regularnym kontaktowaniu się z osobami odpowiedzialnymi w spółce za relacje inwestorskie (w tym członkiem zarządu odpowiedzialnym za ten obszar). Do jego obowiązków należy też uzyskiwanie informacji, czy w związku z polityką informacyjną występują jakieś problemy, których przejawem może być np. zainteresowanie sposobem raportowania spółki ze strony instytucji nadzorczych. Osoba oddelegowana do pełnienia indywidulanego nadzoru może nie tylko oczekiwać od członków zarządu wyjaśnień, ale także poprosić o odpowiednie dokumenty i samodzielnie analizować politykę informacyjną. Na tym jednak jej obowiązki się nie kończą – z efektów swojej pracy musi bowiem cyklicznie zdawać sprawozdania radzie nadzorczej. – Rada zaś jest zobowiązana odbierać takie sprawozdania i wyciągać z nich wnioski. To znaczy, jeśli widzi konieczność poprawienia mechanizmów polityki informacyjnej, to powinna in corpore podjąć stosowne działania. Bo odpowiedzialność członków rady nadzorczej to przede wszystkim właśnie odpowiedzialność za funkcjonowanie mechanizmów, a nie wypełnianie na bieżąco polityki informacyjnej. Takich kompetencji, w tym dostępu do systemu wysyłania raportów, rada nadzorcza nie ma. Ten obszar należy bowiem do zarządu – zwraca uwagę Radosław L. Kwaśnicki.
KIEDY JEST ODPOWIEDZIALNOŚĆ
Przedstawiciele Komisji Nadzoru Finansowego wskazują konkretne przykłady pociągnięcia do odpowiedzialności rady, która nie dołożyła starań zmierzających do niezwłocznego opublikowania informacji wypełniającej definicję poufności. Może tak być wtedy, jeśli z informacji uzyskanych od zarządu wynika, że sytuacja finansowa spółki jest trudna i spełnione są przesłanki do ogłoszenia upadłości. Inna sytuacja – przed publikacją raportu okresowego rada otrzymała informację o konieczności dokonania znaczących odpisów aktualizacyjnych, które będą miały wpływ na wyniki finansowe. Ten drugi przykład zyskał ostatnio na aktualności, bo pod koniec września KNF nałożyła kary na wszystkich członków zarządu Orlenu w związku z nieuzasadnioną – w ocenie komisji – zwłoką w poinformowaniu inwestorów o utracie wartości przez umorzenie litewskich aktywów spółki. Zamiast niezwłocznie opublikować bieżący raport, informację o stracie zawarto dopiero w raporcie półrocznym. Na szczęście dla rady nadzorczej – sytuacja miała miejsce w 2014 r., a więc przed wejściem MAR, zatem nadzorca rynku nie badał odpowiedzialności tego ciała. Obecnie, w nowej sytuacji prawnej – byłoby inaczej.
JAK PRZYMUSIĆ ZARZĄD DO PUBLIKACJI INFORMACJI
Jak zatem powinien zachować się członek rady nadzorczej, jeśli podejrzewa, że określone zdarzenie może skutkować koniecznością opublikowania raportu, a zarząd spółki tego nie zrobił? – Nie możemy oczekiwać, że członek rady nadzorczej w takiej sytuacji opublikuje raport, bo nie ma do tego ani kompetencji, ani narzędzi. Ale, w zależności od okoliczności, może w takiej sytuacji doprowadzić do niezwłocznego zwołania posiedzenia rady nadzorczej, a ta zażądać wyjaśnień od zarządu. Jeśli rzeczywiście zachodzą przesłanki do opublikowania raportu, a menedżerowie jeszcze tego nie zrobili – to rada może podjąć uchwałę zalecającą (w sposób niewiążący) zarządowi przekazanie do publicznej wiadomości informacji poufnej – mówi dr Jakub Zagrajek z kancelarii Weil.
W praktyce do obsługi systemu ESPI, dzięki któremu firmy przekazują raporty jednocześnie do kilku odbiorców (do nadzorcy rynku, spółki prowadzącej platformę obrotu, na której są notowane jego instrumenty finansowe oraz do PAP), jest wyznaczona konkretna osoba, tzw. operator systemu ESPI. Publikuje ona stosowny raport po otrzymaniu jego treści, zatwierdzonej przez upoważnionych do tego zgodnie z regulacjami wewnętrznymi członków zarządu. Członkowie rady nadzorczej nie mogą wydać jej polecenia opublikowania raportu. – Rada nadzorcza ma jednak określone narzędzia dyscyplinowania zarządu. W najbardziej drastycznych przypadkach może zawiesić lub nawet odwołać członka zarządu. Może też ze swojego grona oddelegować osobę do czasowego pełnienia funkcji członka zarządu – zwraca uwagę Wojciech Kapica.
SYTUACJE, KIEDY WARTO ZACHOWAĆ UWAGĘ
Eksperci wskazują też inne sytuacje, w których rada – poza standardowymi działaniami związanymi ze sprawowaniem nadzoru – powinna zachować szczególną staranność związaną z polityką informacyjną. Chodzi na przykład o ciągnące się przez dłuższy czas procesy, np. związane z negocjacjami ważnego dla spółki kontraktu.
Zgodnie z art. 7 MAR także poszczególne etapy rozciągniętego w czasie procesu mogą stanowić informację poufną. Innymi słowy – nie są potrzebne wszystkie podpisy pod końcową wersją kontraktu, żeby powstał obowiązek opublikowania informacji poufnej. Ten może się pojawić już wcześniej. W takiej sytuacji zarząd może podjąć decyzję o odroczeniu publikacji informacji poufnej, ale jeśli tego nie zrobi, a członkowie rady nadzorczej podejrzewają, że przesłanki do sporządzenia raportu zostały spełnione, to także powinni podjąć działania. Procedura jest taka sama – niezwłoczne zwołanie posiedzenia, zażądanie wyjaśnień od zarządu i – jeśli w ocenie rady zachodzą przesłanki do publikacji raportu, a zarząd powstrzymuje się od działania – wywarcie presji na menedżerów.
– Czasami statut spółki uzależnia podjęcie określonych decyzji od zgody rady nadzorczej. Może to być np. zakup aktywów, których wycena przekracza określoną wartość. W takiej sytuacji, wyrażając zgodę na podjęcie takich decyzji, członkowie rady ponoszą niemal taką samą odpowiedzialność jak członkowie zarządu. Dotyczy to także obowiązków informacyjnych związanych z tego typu działaniem. Stąd rada może, a właściwie musi, monitorować te kwestie na bieżąco, m.in. analizując wnioski zarządu o zgodę na dokonanie określonych transakcji – mówi Radosław Kwaśnicki.
WEWNĘTRZNY PODZIAŁ OBOWIĄZKÓW BEZ ZNACZENIA DLA KNF
Członkowie rad nadzorczych muszą teraz mieć na uwadze, że jeśli spółka dopuści się naruszenia przepisów związanych z publikacją informacji poufnych, a KNF zdecyduje się na nałożenie na nią kary, to w kolejnym kroku komisja będzie badała odpowiedzialność za ten stan rzeczy nie tylko członków zarządu, ale i właśnie ich. I nie będzie dla niej miał znaczenia wewnętrzny podział obowiązków w radzie nadzorczej. – Oddelegowanie wyznaczonej osoby w ramach wewnętrznych regulacji do sprawowania indywidulanego nadzoru ma znaczenie wyłącznie z punktu widzenia odpowiedzialności przed akcjonariuszami. Jeśli spółka narusza zasady polityki informacyjnej, to członek rady oddelegowany do nadzorowania tego obszaru działalności musi się liczyć z odwołaniem przez akcjonariuszy. Natomiast z punktu widzenia odpowiedzialności przed Komisją Nadzoru Finansowego – ten podział obowiązków nie ma znaczenia. Możemy oczekiwać, że w takim przypadku komisja będzie badać indywidualnie zachowanie każdego z członków rady nadzorczej – uważa Kapica.
Ekspert zwraca uwagę, że członkowie rady nadzorczej muszą liczyć się z tym, że komisja weźmie pod uwagę całokształt polityki informacyjnej spółki. Jeśli rada nadzorcza nie zadbała o to, żeby mechanizmy tej polityki funkcjonowały w firmie prawidłowo, to każdy z jej członków musi liczyć się z nałożeniem sankcji.
OPINIA EKSPERTA
W istocie nie widzę konfliktu pomiędzy przepisami rozporządzenia MAR a kodeksem spółek handlowych. Polska regulacja przewiduje konkretne prawa i obowiązki poszczególnych organów, których członkowie powinni dochować należytej staranności przy wypełnianiu swoich obowiązków. Prawdą jest, że rada nadzorcza może rekomendować, a nie nakazywać zarządowi pewne działania, jednakże brak możliwości wydawania zarządowi wiążących poleceń nie zwalnia rady i jej członków z odpowiedzialności odnośnie obowiązków informacyjnych. Rada nadzorcza – sprawująca nadzór nad działalnością zarządu również w zakresie tych obowiązków – uprawniona jest bowiem do żądania informacji, podejmowania stosownych uchwał, zwracania się do zarządu z rekomendacjami, zwracania uwagi zarządowi na istotne kwestie. Dla uniknięcia przez członka rady odpowiedzialności, kluczowe jest podejmowanie aktów staranności w postaci działań sygnalizujących zarządowi dokonanie odpowiedniej kwalifikacji danego zdarzenia z punktu widzenia obowiązku informacyjnego i analizy przesłanek z definicji informacji poufnej. Z drugiej strony działania rady, np. podjęte uchwały, będą miały znaczenie również dla oceny działań zarządu, który co najmniej powinien rozważyć rekomendacje czy wskazówki przy podejmowaniu decyzji w sprawie publikacji raportu czy też zakresu ujawnień.