Gdy prezydent Andrzej Duda zastanawia się, czy podpisać nowelizację prawa farmaceutycznego (decyzję powinien podjąć w ciągu tygodnia), eksperci jeden za drugim publicznie mu radzą.
Jedni twierdzą, że ustawa jest rażąco niezgodna z ustawą zasadniczą. Inni – że akt prawny jest wzorcowy. Rzecz w tym, że przytłaczającej większości fachowców płacą albo zwolennicy ustawy, albo jej przeciwnicy. A odpowiedź o zgodność z konstytucją apteki dla aptekarza wcale nie jest tak oczywista.
Akt zawiera kilka rozwiązań:
1) Zezwolenie na otworzenie nowej placówki będą mogli uzyskać tylko farmaceuci lub spółki osobowe, których wspólnikami (partnerami) są wyłącznie aptekarze.
2) Zezwolenia nie otrzyma osoba, która posiada cztery lub więcej placówek.
3) Wprowadzono kryteria demograficzne i geograficzne – zezwolenie będzie mogło być wydane wówczas, gdy liczba mieszkańców w danej gminie, w przeliczeniu na jedną aptekę ogólnodostępną, wynosić będzie co najmniej 3000 osób, a odległość od miejsca planowanej lokalizacji apteki do najbliższej funkcjonującej placówki wyniesie co najmniej 500 m (kryterium demograficznego nie stosuje się, jeśli odległość między placówkami wynosi ponad 1000 m).
Przeciwnicy ustawy zarzucają jej przede wszystkim niezgodność z art. 20 („Społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego RP”), art. 22 („Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny”) i art. 64 (prawo do własności i wskazanie, że może być ona ograniczona tylko w drodze ustawy i tylko w zakresie, w jakim nie dochodzi do naruszenia istoty prawa własności).
Niektórzy eksperci, m.in. prof. Bogusław Banaszak, przywołują też orzeczenie TK z 1992 r. (sygn. K 4/92), w którym stwierdzono niekonstytucyjność prawa przewidującego możliwość prowadzenia aptek wyłącznie przez osoby z wykształceniem farmaceutycznym.
Wiceprezes Naczelnej Rady Aptekarskiej Marek Tomków (zwolennik ustawy) wskazuje z kolei, że orzeczenie wydano pod rządami innej konstytucji, a Polska nie należała wówczas do Unii Europejskiej (co ma znaczenie o tyle, że Trybunał Sprawiedliwości UE uważa aptekę dla aptekarza za rozwiązanie dopuszczalne w świetle prawa unijnego).
Wydaje się, że rację należy przyznać Tomkowowi – lecz nie z tych powodów, które przywołuje. TK wielokrotnie w orzecznictwie odwoływał się do swej spuścizny sprzed dnia wejścia w życie obecnie obowiązującej konstytucji. To więc argument chybiony. Ale za chybiony należy uznać także pogląd oparty na tym, że skoro TK już w sprawie apteki dla aptekarza orzekał, teraz orzekłby tak samo. Orzeczenie sprzed 25 lat, wydane krótko po zachłyśnięciu się przez Polaków demokracją i swobodą gospodarczą, a także w zupełnie innych realiach gospodarczych, ma się nijak do sytuacji panującej na rynku farmaceutycznym w 2017 r. Innymi słowy, ocenianie rozwiązań gospodarczych przez pryzmat wyroków sprzed ćwierćwiecza jest tyleż brawurowe, co merytorycznie wątpliwe.
Znacznie ciekawsze są poglądy nieosadzone w historii, lecz w teraźniejszości. I tu trudno prof. Banaszakowi częściowo nie przyznać racji.
Ustawodawca, wprowadzając ograniczenie w swobodzie prowadzenia biznesu, powinien sięgać po środki możliwie najmniej inwazyjne. Rynek farmaceutyczny w Polsce jest zaś obecnie rynkiem dość ściśle regulowanym. Problem polega na tym, że obowiązujące przepisy nie są egzekwowane przez organy państwa. Właściwe więc byłoby najpierw uszczelnienie systemu, a dopiero potem – w razie braku pożądanych skutków – wprowadzanie restrykcyjnych regulacji.
Ale jest też druga strona medalu. Jakkolwiek dyskusyjne jest to, czy wprowadzenie apteki dla aptekarza zwiększy poziom ochrony pacjenta, tak nie może budzić wątpliwości, że poprawi się pozycja drobnych przedsiębiorców kosztem dużego biznesu. Przeciwnicy ustawy widzą w tym niekonstytucyjność regulacji. Paradoksalnie jednak właśnie to może stanowić o dopuszczalności wprowadzanych zmian. Z analiz Ministerstwa Finansów wynika bowiem, że sieci apteczne stosują agresywną optymalizację podatkową, podczas gdy drobni aptekarze płacą sumiennie podatki. Argument ten znalazł się w uzasadnieniu projektu nowelizacji. Ustawodawca więc – w razie trafienia apteki dla aptekarza do TK – może wskazać, że co prawda ograniczył swobodę działalności niektórych, ale po to, by, po pierwsze, zrównać szanse przedsiębiorców na rynku. A po drugie – by zachowana była równowaga budżetowa. Co, jak stwierdzał wielokrotnie trybunał, stanowi wartość nie mniej istotną niż większość praw i wolności wyrażonych wprost w konstytucji.
Jednoznaczne poglądy o konstytucyjności bądź niekonstytucyjności ustawy, która leży na biurku prezydenta, są więc bardziej przejawem swobody działalności gospodarczej różnych lobby niż obiektywną analizą za i przeciw.
