Przepisy o obrocie zagranicznych przedsiębiorców niezgodne z prawem międzynarodowym

Projekt ustawy o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej to jeden z elementów pakietu Konstytucji biznesu. Ministerstwo Rozwoju uznało, że regulacje dotyczące zagranicznych podmiotów powinny być ujęte w oddzielnej ustawie. Rzecz w tym, że przygotowane przepisy mogą dyskryminować obcy biznes. A tego z racji przynależności do Unii Europejskiej robić nie możemy.

Niezgodność z dyrektywą

Największy problem związany jest z definicją nadrzędnego interesu publicznego. To jedno z kluczowych pojęć w ustawie. Z uwagi na jego ochronę minister właściwy ds. gospodarki będzie mógł nawet wydać decyzję o zakazie wykonywania działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę zagranicznego w ramach oddziału (art. 20). Analogicznie minister będzie mógł odmówić wpisu do rejestru przedstawicielstw (art. 28) – także z uwagi na zagrożenie dla nadrzędnego interesu publicznego.

Zdefiniowanie tego pojęcia jest więc kluczem do zrozumienia całej ustawy. I tu pojawia się kłopot. Inaczej bowiem jest ono rozumiane w świetle unijnej dyrektywy usługowej (2006/123/WE), a inaczej w projekcie polskiej ustawy.

I choć różnica na pozór jest nieznaczna, to w ocenie ekspertów olbrzymia.

W rodzimym projekcie nadrzędny interes publiczny to „wartość podlegająca ochronie, w szczególności porządek publiczny, bezpieczeństwo publiczne, zdrowie publiczne, utrzymanie równowagi finansowej systemu zabezpieczenia społecznego, ochrona konsumentów, usługobiorców i pracowników, uczciwość w transakcjach handlowych, zwalczanie nadużyć, ochrona środowiska naturalnego i miejskiego, zdrowie zwierząt, własność intelektualna, cele polityki społecznej i kulturalnej oraz ochrona dziedzictwa historycznego i artystycznego”. Obrazowo: dopuszczalne byłoby zakazanie prowadzenia działalności spółce, która naraża na szwank zdrowie i życie zwierząt. Bo ochrona tychże jest jednym z elementów składowych nadrzędnego interesu publicznego.

„Jest to niemal dosłowne powtórzenie definicji zawartej w dyrektywie usługowej, z tą wszakże różnicą, że w art. 4 pkt 8 dyrektywy nie posłużono się formułą »w szczególności«” – zwraca uwagę w swej opinii Rada Legislacyjna, czyli organ doradczy przy premierze.

Mówiąc prościej: katalog z dyrektywy jest katalogiem w zasadzie zamkniętym (kolejne wartości mogą być dodane, jeśli zostaną uznane za nadrzędne przez Trybunał Sprawiedliwości UE). Katalog stworzony przez resort rozwoju jest zaś otwarty. Co to oznacza w praktyce?

– Daje większą swobodę decyzyjną polskim organom, które same mogłyby rozszerzać zakres pojęcia nadrzędnego interesu publicznego. Zmniejszy to tym samym pewność prowadzenia biznesu przez podmioty zagraniczne – tłumaczy adwokat Radosław Płonka, wspólnik w kancelarii Płonka Ozga i ekspert BCC. Jego zdaniem projektodawca powinien jak najszybciej zmienić definicję na bliźniaczą do tej zawartej w dyrektywie usługowej.

– Lepsza jest sytuacja, gdy zdarzy się jeden przypadek nieobjęty przepisem ustawy niżeli okoliczność, w której przedsiębiorcy będą mieli uzasadnione powody obawiać się niekorzystnych dla siebie interpretacji ze strony organów administracji publicznej – argumentuje mec. Płonka.

Tym bardziej że resort rozwoju przesądził, iż przesłanką do wydania zakazu będzie mogło być nie tylko naruszenie po stronie oddziału, lecz także po stronie samego przedsiębiorcy zagranicznego. Teoretycznie więc możliwe jest, że za działanie firmy nad Tamizą czy Renem zostanie wydany zakaz prowadzenia biznesu nad Wisłą.

Rządowe zastrzeżenia

Wątpliwości ma również Ministerstwo Spraw Zagranicznych. W opinii, którą przesłał nam resort kierowany przez Witolda Waszczykowskiego, podpisana pod pismem wiceminister Joanna Wronecka przypomina, że art. 49 Traktatu o funkcjonowaniu UE wymaga, by przedsiębiorcy z państw członkowskich EOG mogli rozpoczynać i prowadzić działalność gospodarczą na terytorium Polski na takich samych zasadach jak przedsiębiorcy krajowi.

„Wątpliwości w świetle wymogu niedyskryminacyjnego traktowania przedsiębiorców z państw członkowskich EOG budzą restrykcyjne przesłanki wydania decyzji o zakazie wykonywania działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę zagranicznego w ramach oddziału (przewidziane w projektowanym art. 20 ust. 1 ustawy)” – wskazuje minister Wronecka.

Wreszcie zastrzeżenia do definicji nadrzędnego interesu publicznego ma minister Maciej Wąsik, sekretarz stanu w Kancelarii Prezesa Rady Ministrów. On z kolei chciałby uzupełnienia katalogu o interes ekonomiczny państwa. Jak bowiem stwierdza, choć przygotowany przez resort kierowany przez Mateusza Morawieckiego art. 4 wskazuje na otwarty katalog, to „jednak ze względu na jego restrykcyjny charakter zasadne jest jego jak największe doprecyzowanie”.

Tej prośbie jednak Ministerstwo Rozwoju już stanowczo odmówiło. Uważa, że... nie może wyjść poza definicję zawartą w dyrektywie usługowej.

Decyzja o tym, jaki ostatecznie kształt będzie miała definicja nadrzędnego interesu publicznego, powinna być znana w ciągu tygodnia. Obecnie odbywają się spotkania uzgodnieniowe pomiędzy projektodawcą a podmiotami, które wniosły uwagi.

Etap legislacyjny

W konsultacjach