Deweloper często nawet całą inwestycję finansuje z pieniędzy konsumenta, które pożyczył on w banku. W tej sytuacji konsument nadal kupuje mieszkanie na przedpłaty. Dlatego trzeba szybko zmienić przepisy regulujące prawa i obowiązki umów deweloperskich.

Bariery w umowach deweloperskich

Tymoteusz Barański

Deweloperzy oferują często produkty w postaci domów lub lokali mieszkalnych, które nie istnieją w chwili zawarcia umowy, lecz mają zostać wybudowane w uzgodnionym terminie. Zdarza się, że na tym pierwszym etapie procesu inwestycyjnego deweloper nie dysponuje nawet tytułem prawnym do gruntu ani pozwoleniem na budowę. Z tym zjawiskiem wiąże się fakt, że w Polsce deweloperzy najchętniej budują za pieniądze swoich klientów. Nie dysponują bowiem środkami wystarczającymi na zrealizowanie procesu inwestycyjnego i zaoferowanie gotowego produktu, a dopiero potem uzyskanie zapłaty od klienta. Środki przez nich wpłacone są - a przynajmniej powinny być - lokowane na bieżąco przez dewelopera w tę inwestycję, która jest przedmiotem umowy z konsumentem. Trzeba przy tym mieć na względzie, że w toku procesu inwestycyjnego po stronie dewelopera występuje wiele ryzyk, poczynając od ryzyk podatkowych, ryzyk związanych z przewlekłością i niepewnym wynikiem postępowań administracyjnych oraz wszelkie inne ryzyka o charakterze gospodarczym, jak np. wahania cen materiałów, robocizny, ryzyka kursowe czy inflacyjne. Deweloperzy mają zupełnie zrozumiałą w sensie rynkowym tendencję do alokowania większości tych ryzyk po stronie swoich klientów, co odbywa się w treści umów deweloperskich.

Umowy deweloperskie klasyfikuje się jako umowy nienazwane o charakterze mieszanym. Oznacza to, że inkorporują one w różnym zakresie elementy charakterystyczne dla umów nazwanych. Najczęściej będą to umowy o roboty budowlane, umowy przedwstępne, umowy dostawy itp. Istnieje jednak bezpośrednia podstawa prawna dla umowy deweloperskiej, która znajduje się w treści art. 9 ustawy o własności lokali. Przepis ten przewiduje, że można zawrzeć umowę zobowiązującą właściciela gruntu do wybudowania na tym gruncie domu oraz do ustanowienia - po zakończeniu budowy - odrębnej własności lokali i przeniesienia tego prawa na drugą stronę umowy lub na inną wskazaną w umowie osobę. Do ważności tej umowy niezbędne jest, aby strona podejmująca się budowy była właścicielem gruntu, na którym dom ma być wzniesiony, oraz aby uzyskała pozwolenie na budowę, a roszczenie o ustanowienie odrębnej własności lokalu i o przeniesienie tego prawa zostało ujawnione w księdze wieczystej. Jednak tylko znikoma ilość umów zawieranych przez deweloperów są to umowy, które spełniają te kryteria. Najczęściej bowiem deweloper nie dysponuje jeszcze tytułem prawnym do gruntu lub pozwoleniem na budowę. Sąd Najwyższy w swym orzecznictwie wskazuje, że jeżeli umowa nie spełnia kryteriów z art. 9, to nie znaczy, że jest ona nieważna, ale że umowa ta podlega ocenie z punktu widzenia ogólnych zasad prawa cywilnego, w tym zasady swobody umów. Trzeba jednak zauważyć, że zawieranie umów nienazwanych w formie zwykłej pisemnej powoduje, że klientowi nie przysługuje roszczenie o zawarcie umowy przyrzeczonej, na podstawie której przenoszona jest na niego własność nieruchomości. Jeżeli więc deweloper uchyla się od zawarcia tej umowy, klient może dochodzić wyłącznie naprawienia szkody.

Małgorzata Zaremba-Kosz

W obecnej sytuacji gospodarczej odpowiedzialny deweloper musi się bardzo starać, aby sprostać oczekiwaniom banku i klienta, gdy zamierza zrealizować inwestycję z kredytu. Musi też w taki sposób przeprowadzić proces inwestycyjny, aby przebiegał on szybko, sprawnie oraz osiągnąć zysk.

W ramach procesu inwestycyjnego zdarzają się też wykonawcy, którzy nie zawsze są rzetelni. Zdarzają się też opóźnienia. Dlatego deweloper część ryzyka musi przerzucić na innych uczestników procesu inwestycyjnego.

Wprawdzie potrzebne są uregulowania prawne tego procesu inwestycyjnego oraz umowy deweloperskiej, ale nie mogą być one zbyt silne, bo wówczas deweloperzy nie będą chętni do prowadzenia inwestycji skoro nie będą mogli sprawnie poruszać się w tym całym procesie.

Deweloper nie może skupić na kliencie wszystkich ryzyk

Magdalena Bąk

Muszę zgodzić się z tym, że deweloper nie może w całości przyjąć ryzyka za cały proces inwestycyjny. W dodatku rynek sam wykształcił pewne mechanizmy, które regulują i pomagają przejść całą drogę procesu deweloperskiego. Deweloperzy odchodzą już od procedury polegającej na tym, że całą inwestycję finansują z środków konsumenta. Teraz przedpłata, którą wnosi konsument, wynosi najczęściej około 30 proc. wartości inwestycji.

Małgorzata Zaremba-Kosz

Bardziej świadomi deweloperzy nie przerzucają całego ryzyka na konsumentów. Z moich obserwacji wynika, że sytuacja dewelopera w sądzie jest gorsza niż konsumenta. Trudno jest przekonać sąd o tym, że w niektórych sytuacjach konsument zachowuje się w stosunku do dewelopera nie fair. Coraz częściej konsumenci podejmują pochopnie decyzje finansowe lub odstępują od umowy i chcą, aby nie łączyło się to dla nich z żadnymi konsekwencjami.

Wprawdzie deweloper nie może całego ryzyka przenieść na konsumenta, ale również całe ryzyko nie może się skupić na nim, ponieważ mogłoby to doprowadzić do ograniczenia inwestowania.

Zbigniew Krysiak

Jeżeli deweloper sprzedaje produkt i ma wątpliwości co do rozliczania się ze zobowiązań przez klienta, to wówczas potrzebna jest ocena ryzyka. Konieczne jest zarządzanie ryzykiem oraz zachowanie równowagi ryzyka, aby deweloper nie utracił swojej reputacji.

To prawda, że deweloper nie może przyjąć na siebie całego ryzyka, ale nie może też przenosić na klienta ryzyka wówczas, gdy ma problemy z podwykonawcą. Trzeba więc odróżnić odpowiedzialność dewelopera za sprzedawany produkt i kwestię, jak równoważyć ryzyka, ale nie jak je przerzucać na konsumenta.

Tymoteusz Barański

Działalność dewelopera obarczoną jest znacznym ryzykiem gospodarczym, przed którym konsument powinien być chroniony. Jednak w razie niepowodzenia inwestycji to właśnie klient dewelopera jest poszkodowany, nie mając jednocześnie realnego wpływu na to, w jaki sposób przedsiębiorca gospodarował wpłaconymi przezeń środkami. W razie ogłoszenia upadłości spółki deweloperskiej lokale wybudowane w budynkach stanowiących własność przedsiębiorcy wchodzą do masy upadłości, zaś konsument zaspokajany jest, podobnie jak inni wierzyciele, z funduszów masy upadłości, przy czym jego wierzytelność należy do tzw. trzeciej kategorii, nie jest zatem wierzytelnością uprzywilejowaną. Odzyskanie w tym trybie kilkudziesięciu procent powierzonych deweloperowi kwot jest sporym sukcesem. Gdyby w chwili ogłoszenia upadłości umowa deweloperska nie była jeszcze wykonana, to syndyk może wykonać zobowiązanie dewelopera i zażądać świadczenia wzajemnego, albo od umowy odstąpić. Roszczenie o naprawienie szkody z tytułu odstąpienia od umowy będzie podlegało zaspokajaniu z funduszów masy upadłości. Rzadko się jednak zdarza, by syndyk zdecydował się na przewłaszczenie w tym trybie lokali na klientów upadłego, bowiem jego priorytetem będzie zawsze zgromadzenie jak największego mienia w obrębie masy upadłości. Trzeba też pamiętać, że zgromadzenie wierzycieli może wyłączyć określone mienie z masy upadłości w drodze uchwały przyjętej większością głosów wierzycieli mających przynajmniej 2/3 ogólnej sumy uznanych wierzytelności. Tymczasem wierzytelności konsumentów zazwyczaj nie reprezentują takiej większości.

Pojawiają się, rzecz jasna, produkty ubezpieczeniowe, które mogą zabezpieczyć przed skutkami takich zdarzeń. Stosuje się też w praktyce rachunki powiernicze w ten sposób, że kolejne transze środków spłacanych przez konsumenta są uwalniane przez powiernika dopiero w tym momencie, gdy zostanie stwierdzone, że deweloper zrealizował konkretny etap budowy. Wydaje się, że normy typu soft law przyjmowane dobrowolnie przez przedsiębiorców w postaci różnego rodzaju kodeksów dobrych praktyk nie do końca się sprawdzają na rynku deweloperskim, bo nie ma na nim takiej transparentności jak na rynku kapitałowym, zaś klient dewelopera łamiącego te zasady nie może łatwo wycofać swoich środków, jak czyni to akcjonariusz spółki publicznej, który po prostu sprzedaje akcje na rynku.

Zbigniew Krysiak

Pewna metodologia oceny projektu inwestycyjnego została wprowadzona obligatoryjnie przez banki nie tylko dla deweloperów. W stosunku do deweloperów odniosła pozytywne skutki w postaci zwiększenia dyscypliny. Rachunek dawał podstawę do dyskusji, ujawniał nieumiejętności z perspektywy zarządzania różnymi elementami rachunku przepływu i dawał podstawę jako narzędzie do oceny, czy jest obligo dewelopera do relacjonowania bankowi, że zaplanowany rachunek realizuje się, a jeśli nie, to do podania przyczyn.

W ciągu ostatnich dziesięciu lat liczba deweloperów, którzy inicjowali inwestycje, a potem zbierali gotówkę i gdzieś znikali, zdecydowanie się zmniejszyła.

Tymoteusz Barański

Umowa deweloperska należy do kategorii najczęściej zawieranych w obrocie umów, której elementy są już w praktyce stypizowane, zatem powinna ona, jako umowa nazwana, zostać uregulowana w kodeksie cywilnym. Można byłoby wówczas zdefiniować, jaki powinien być rozkład praw i obowiązków stron procesu inwestycyjnego, tak aby uwzględniać interes konsumenta oraz słuszny interes dewelopera, który przecież buduje po to, aby zarobić na inwestycji.

Zbigniew Krysiak

Przez nadmierną regulację rynku nie można jednak doprowadzić do sytuacji, że klient straci, bo zmniejszy się dostępność do mieszkań, kredytów lub wzrosną koszty.

Banki często wprowadzają mechanizmy kontroli inwestycji, przepływów gotówkowych z uwzględnieniem pewnych form rachunku powierniczego.

Redukcja wartości może jedynie stanowić ryzyko związane z rynkiem, cenami, a nie z przenoszeniem z jednego miejsca na drugie. Bez wprowadzenia instrumentów finansowych nie będzie efektu, które od strony ryzyka to konsumuje oraz bez określenia form, które staną się obligatoryjne. Zastosowanie pewnych rozwiązań regulacyjnych zmobilizuje do zastosowania tych najlepszych praktyk: redukcji kosztów dla klienta, bezpieczeństwa oraz wprowadzenia rachunku powierniczego. Klient musi mieć możliwość wyboru. Rachunek powierniczy jest produktem, który klient kontraktuje. Bank odgrywa rolę służebną co do realizacji rozliczeń. Klient może wybrać inną formę niż rachunek powierniczy - np. zapłacić cenę w gotówce albo zdecydować się na przedpłaty, bądź depozyt. Chodzi również o to, aby nie doprowadzić do wzrostu ryzyka dewelopera. Klient wprawdzie będzie miał prawo do nielimitowanych form płatności, ale deweloper może mu wówczas nie sprzedać swojego produktu.

Rachunek powierniczy

Marek Zawiślak

Ministerstwo przygotowuje projekt ustawy o umowach deweloperskich. Nie będzie to ustawa wyłącznie o ochronie nabywców, bo chronione muszą być obie strony.

Prawa konsumentów będą chronione w ten sposób, że pieniądze na przyszłe inwestycje gromadziliby oni na rachunkach powierniczych. Obligatoryjne byłoby zaoferowanie takiego rachunku i poinformowanie go o czekających ryzykach związanych z finansowaniem inwestycji poza rachunkiem powierniczym. Natomiast skorzystanie z rachunku nie byłoby dla konsumenta obligatoryjne.

Środki z rachunku otwartego byłyby uwalniane w trakcie kolejnych etapów inwestycji, a z rachunku zamkniętego zostałyby uwolnione dopiero przy przeniesieniu własności mieszkania na konsumenta. Przy rachunku otwartym bank sprawdzałby, czy poszczególne etapy inwestycji zostały zrealizowane.

Zbigniew Krysiak

Banki są za wprowadzeniem rachunku powierniczego, bo równoważy on ryzyko stron oraz ryzyko banku i spowoduje pozytywne skutki zarówno dla konsumenta, jak i dla dewelopera.

Gdy inwestycja zostanie otoczona przez rachunki powiernicze i znajdzie się pod bardziej rygorystycznym nadzorem banku, deweloper będzie miał szansę uzyskać lepsze sfinansowanie z banku.

Koszty da się zredukować wówczas, gdy koncepcja finansowania inwestycji jest taka: 20 proc. kosztów inwestycji pokrywa deweloper, a reszta środków pochodzi z kredytów bankowych. Natomiast sytuacja, że deweloper finansuje się ze środków klienta, jest daleka od optymalnej, biorąc pod uwagę efekt kosztowny dla klienta. Liczba rodzajów ryzyka kosztuje i muszą być opłacone.

Ubezpieczenia

Marek Zawiślak

Chcemy deweloperom zaproponować: byliby zwolnieni od oferowania klientom finansowania inwestycji przez rachunek powierniczy pod warunkiem, że zawrą umowę ubezpieczenia, w której deweloper będzie ubezpieczającym, a ubezpieczonym będzie konsument.

Umowa ubezpieczenia chroniłaby nabywcę przed ryzykiem finansowym związanym z inwestycją. Produkty ubezpieczeniowe tego typu dopiero będą się rozwijać. Deweloperzy organizują też towarzystwo ubezpieczeń wzajemnych. Jest więc jakaś nadzieja, że ten rynek ruszy i będzie stanowił jakąś realną alternatywę dla regulacji dotyczącej rachunku powierniczego przygotowywanej przez nas ustawie.

Prospekt informacyjny

Marek Zawiślak

W ustawie należy nałożyć na dewelopera obowiązki informacyjne w stosunku do konsumenta. Na przykład mogliby wychodzić do klientów z prospektem informacyjnym na takich zasadach, jak robi to spółka giełdowa.

Przed zawarciem umowy deweloperskiej deweloper musiałby podać do wiadomości konsumentowi wystandaryzowany prospekt emisyjny informujący o stanie prawnym nieruchomości, o tym, czy jest jej właścicielem i czy ma pozwolenie na budowę. Znalazłyby się tam również informacje o zapisach co do planu zagospodarowania przestrzennego. Taki prospekt informacyjny umożliwiłby konsumentom zawieranie umowy w sposób świadomy. Przedstawiciele deweloperów wysunęli tutaj zarzut, że konsumenci często pochopnie zawierają umowy. Uważam, że przyczyną tego może być brak informacji o inwestycji w dodatku zawiniony przez dewelopera lub jego pracownika w biurze sprzedaży. Często pensja tego pracownika jest uzależniona od liczby sprzedanych lokali, więc nie jest zainteresowany informowaniem na przykład o tym, że w przyszłości obok inwestycji będzie przebiegała trasa szybkiego ruchu. Interes tego pracownika w praktyce jest rozbieżny z interesem dewelopera i dobrym imieniem firmy.

W prospekcie informacyjnym powinna być zawarta informacja o różnicy w cenie nabycia w przypadku zakupu z rachunkiem powierniczym i bez tego rachunku.