Jak zapewnić tajność głosów przekazywanych online albo czy można wykluczyć z obrad wspólnika bez maseczki? Na pytania czytelników odpowiadają eksperci, w tym wiceminister aktywów państwowych.
Nowelizacja kodeksu spółek handlowych z 31 marca 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 568) umożliwiła niemal wszystkim spółkom kapitałowym obradowanie w zdalny sposób. Przy wykorzystaniu środków porozumienia się na odległość mogą się odbywać zarówno zgromadzenia wspólników w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością, jak i walne zgromadzenia akcjonariuszy w spółkach akcyjnych. Często obrady są prowadzone w sposób mieszany: część wspólników gromadzi się w siedzibie spółki, a część – uczestniczy w obradach online. W praktyce dochodzi do wielu problematycznych sytuacji i powstaje wiele pytań, na których odpowiedź nie zawsze znajdują nawet doświadczeni menedżerowie. A niejasności pogłębia to, że odbywające się w sposób fizyczny spotkania muszą uwzględniać przepisy związane z obowiązującym w Polsce stanem epidemii. W tej sytuacji warto skorzystać z podpowiedzi ekspertów.

Miejsce fizyczne

Jakie formalnie wpisać miejsce odbywania się zgromadzenia, gdy przeprowadza się je zdalnie? W internecie?
Nie. Miejscem odbywania się zgromadzenia – zgodnie z art. 234 par. 1 w związku z art. 238 par. 2 k.s.h. oraz art. 403 w związku z art. 402 par. 2 k.s.h. – jest miejscowość w przestrzeni geograficznej Rzeczypospolitej Polskiej, co do zasady – miejscowość właściwa dla siedziby spółki.
„Określenie »miejsce«, którym posłużył się ustawodawca w art. 234 par. 1 i 2 k.s.h. oraz w art. 403 k.s.h., oznacza »ograniczony wycinek przestrzeni w sensie geograficznym«, ale nie obejmuje możliwości dokonania wyboru przestrzeni wirtualnej (tzw. miejsce w sieci)” – czytamy w rekomendacjach dobrych praktyk notarialnych stworzonych przez dr. hab. Marka Leśniaka, kierownika Zakładu Prawa Gospodarczego i Handlowego WPAiE Uniwersytetu Wrocławskiego.
A zatem fakt obradowania w sposób zdalny nie wpływa na dotychczasową praktykę. Nadal w zaproszeniu na zgromadzenie wspólników lub w ogłoszeniu o walnym zgromadzeniu należy podać miejsce „fizyczne”. Zarazem wspólnicy bądź akcjonariusze łączący się zdalnie mogą przebywać w dowolnym miejscu, również poza terytorium RP.

Wymogi sanitarne

Czy podczas zgromadzenia wspólników bądź walnego zgromadzenia akcjonariuszy wszyscy uczestnicy muszą mieć założone maseczki i zachowywać dystans co najmniej dwóch metrów?
Ustawodawca oraz główny inspektor sanitarny nie przewidzieli szczegółowych zaleceń dotyczących zasad przeprowadzania spotkań przez organy spółek kapitałowych. Obowiązują zatem ogólne przepisy i wytyczne. Tym samym miejsce, w którym odbywa się zgromadzenie bądź walne, powinno być zdezynfekowane, a uczestnicy powinni mieć dostęp do środków do mycia lub dezynfekcji rąk. Rekomendowane jest także zachowanie dystansu społecznego. A co z maseczkami? – Obowiązek zakrywania ust i nosa dotyczy m.in. osób przebywających w budynkach użyteczności publicznej. Zalicza się do nich także sale konferencyjne w hotelach czy budynki biurowe, w których zazwyczaj odbywają się zgromadzenia. Z obowiązku tego wyłączono osoby wykonujące w nich czynności zawodowe, służbowe lub zarobkowe. W zależności od charakteru udziału poszczególnych uczestników zgromadzenia powinność noszenia maseczek może być oceniana różnie – wskazuje dr Radosław L. Kwaśnicki, partner zarządzający w Kancelarii RKKW ‒ Kwaśnicki, Wróbel & Partnerzy oraz członek komisji ds. reformy nadzoru właścicielskiego działającej przy Ministerstwie Aktywów Państwowych. Jego zdaniem dla jasności przekazu maseczek na zgromadzeniu nie powinny mieć osoby zabierające głos. Dobrze by było, gdyby osoby siedzące za stołem prezydialnym były albo od siebie oddalone, albo oddzielone przesłonami z pleksiglasu (tak zrobiono ostatnio na walnym zgromadzeniu Pekao SA).

Gdy ktoś odmawia noszenia maseczki

Czy przewodniczący zgromadzenia może wyprosić osobę posiadającą prawo głosu, lecz niestosującą się do zaleceń sanitarnych, np. odmawiającą noszenia maseczki?
Tak, choć należy to traktować jako sytuację nadzwyczajną. Należy pamiętać, że niedopuszczenie wspólnika bądź akcjonariusza – względnie ich pełnomocnika – do obrad zgromadzenia stanowi absolutny wyjątek, który musi być wszechstronnie uzasadniony. Bezzasadne działanie w tym obszarze może bowiem w konsekwencji prowadzić do wadliwości wszystkich uchwał powziętych przez wspomniany organ – zaznacza dr Radosław Kwaśnicki.
Organizatorzy zgromadzeń powinni rozważyć możliwość wykorzystania osobnego pomieszczenia od sali obrad, w którym mogłyby przebywać osoby mogące zagrażać zdrowotnie innym (np. z podwyższoną temperaturą ciała lub tuż po powrocie z kraju, w którym epidemia koronawirusa jest groźniejsza niż w Polsce). Oczywiście w takim przypadku należy zapewnić możliwość sprawnej komunikacji pomiędzy salami.

Jakie środki porozumiewania się

Ustawa dopuszcza udział w zgromadzeniu przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej. Ale co konkretnie jest dopuszczalne, a co nie?
Janusz Kowalski, wiceminister aktywów państwowych, który koordynował prace nad projektem nowelizacji, wyjaśnia, że ustawa jest neutralna technologicznie. – Dopuszczalna jest każda forma przekazu audio lub wideo, która zapewnia uczestnikowi wszelkie prawa, jakie by mu przysługiwały, gdyby był na sali. Musi więc mieć możliwość oglądania lub co najmniej słuchania na żywo tego, co się dzieje na zgromadzeniu bądź walnym. Musi mieć zapewnioną możliwość zabrania głosu na temat, w którym chciałby się wypowiedzieć. Wreszcie musi mieć możliwość wykonania przysługującego mu prawa głosu – wyjaśnia Janusz Kowalski.
Najpopularniejszym rozwiązaniem jest wideokonferencja przy wykorzystaniu oprogramowania komputerowego do tzw. strumieniowania obrazu i dźwięku. Ale dopuszczalnym wariantem jest także telekonferencja, jeśli tylko obraz jest zbędny (nie są pokazywane slajdy, które mogłyby zainteresować zgromadzonych).

Usterki – czekać czy nie

Co robić w sytuacji, gdy osoba obradująca zdalnie ma kłopot z połączeniem i np. jej nie słychać albo traci połączenie? Czy wówczas należy zaczekać do czasu rozwiązania problemów technicznych, czy można procedować dalej?
Nie ma tu jednej uniwersalnej odpowiedzi. Doktor Radosław Kwaśnicki wskazuje, że w takim przypadku po prostu należy kierować się rozsądkiem, zasadą lojalności wobec spółki i akcjonariuszy oraz podejmować działania racjonalne i zgodne z zasadami współżycia społecznego. Zdaniem eksperta w przypadku, gdy jeden ze zdalnych uczestników zgromadzenia sygnalizuje problemy techniczne – utrudniające lub uniemożliwiające jego sprawny udział w wydarzeniu korporacyjnym – powinno się uczynić wszystko, aby wskazane przeszkody usunąć. – Gdy źródłem kłopotu są działania lub zaniechania samej spółki, wówczas należy oczekiwać podjęcia przez spółkę, reprezentowaną przez zarząd, wszelkich czynności zmierzających do przywrócenia stanu dającego sposobność do nieskrępowanego oraz pełnego uczestnictwa w zgromadzeniu przy wykorzystywaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość. W tym celu przewodniczący zgromadzenia może zarządzić stosowne przerwy porządkowe – wyjaśnia dr Kwaśnicki. Gdy jednak problemy techniczne leżą po stronie wspólnika bądź akcjonariusza, wówczas sytuacja prawna się komplikuje. Mecenas Kwaśnicki uważa, że w takim przypadku przewodniczący zgromadzenia powinien ocenić, czy zaistniały problem ma charakter rzeczywisty i usuwalny w rozsądnym czasie, czy też stanowi np. pretekst do obstrukcji obrad zgromadzenia. – Wyrażenie woli zdalnego udziału w zgromadzeniu wiąże się z akceptacją przez wspólnika bądź akcjonariusza konieczności przygotowania we własnym zakresie narzędzi umożliwiających niezawodne korzystanie z systemu udostępnianego przez spółkę. Niedochowanie należytej staranności nie może stanowić podstawy dla paraliżu organizacyjnego zgromadzenia. Z perspektywy zaś spółki warto rozważyć zapewnienie zdalnym uczestnikom przetestowania możliwości obradowania i głosowania w tym trybie, np. na dzień lub nawet na dwa dni wcześniej, szczególnie przed pierwszym e-zgromadzeniem – sugeruje dr Radosław Kwaśnicki. I wspomina, że przecież podobna w skutkach sytuacja może także występować także w przypadku, gdy pełnomocnik przyjeżdża na fizyczne zgromadzenie i zapomni dokumentu stanowiącego podstawę jego umocowania. Wtedy – jak przyjęło się w praktyce – ocenia się, czy osoba ta może w rozsądnym czasie uzupełnić braki. Jeśli tak, należy jej umożliwić udział w obradach. A jeżeli byłoby to nadmiernie czasochłonne, to lojalność wobec pozostałych wspólników bądź akcjonariuszy nakazuje dalsze procedowanie.

Notariusz zawsze w siedzibie

Czy protokołujący obrady notariusz może robić to na podstawie transmisji dostępnej w internecie, czy powinien być w siedzibie spółki?
Rekomendacje dobrych praktyk notarialnych wskazują jasno: w miejscu obrad walnego zgromadzenia spółki akcyjnej powinien znajdować się notariusz protokołujący jego obrady. Nie istnieje bowiem żaden powód, by nie mógł on być w fizycznie w miejscu obrad. Epidemia koronawirusa oraz obowiązujące przepisy sanitarne nijak tego nie uniemożliwiają. Co więcej, zdaniem dr. hab. Marka Leśniaka, gdyby przyjąć, że notariusz może uczestniczyć w zgromadzeniu, będąc fizycznie obecnym poza miejscem obrad, wówczas sporządzałby on protokół nie z przebiegu zdarzenia, jakim jest zgromadzenie, lecz z transmisji np. obrazu i dźwięku tego zdarzenia, która docierałaby do notariusza.

Ocena prawidłowości zgromadzenia

Kto powinien stwierdzić prawidłowość zwołania zgromadzenia i jego zdolności do powzięcia uchwał?
Tu w doktrynie są trzy koncepcje. Jedna już archaiczna, której zwolenników już w zasadzie nie ma, zakłada, że władny do tego jest notariusz.
Dwie bardziej aktualne zakładają, że prawidłowość stwierdza albo osoba otwierająca obrady, albo przewodniczący zgromadzenia. Doktor hab. Marek Leśniak uważa, że najbardziej przekonująca jest ta ostatnia koncepcja. A to dlatego, że dopiero po wyborze przewodniczącego i podpisaniu przez niego listy obecności można uznać, czy doszło do spełnienia ewentualnego wymogu kworum. Poza tym – na co zwraca uwagę ekspert – stwierdzenie prawidłowości zwołania zgromadzenia jest potwierdzeniem, że przewodniczący zbadał, czy zgromadzenie zostało zwołane prawidłowo.

Tajność w sieci

Jak zapewnić tajność głosowania w przypadku głosowań osobowych, gdy znaczna część głosujących łączy się zdalnie?
Eksperci przyznają, że to wyzwanie. Pierwotnie zakładano, że głosy mógłby zbierać notariusz. Ale Krajowa Rada Notarialna uważa, że nie ma podstaw do przyjęcia, że przekazywanie głosów notariuszowi stanowiłoby spełnienie wymogu tajności, a sam rejent na zgromadzeniu ma inne zadania. Dlatego trzeba szukać innych rozwiązań.
Doktor Radosław Kwaśnicki sugeruje, by procedurę liczenia głosów powierzyć pracownikowi lub – i tak byłoby najlepiej – osobie trzeciej, np. wykonującej zawód zaufania publicznego (tzw. odbiorca głosów). Przy czym odbiorca głosów powinien zostać zobowiązany w odrębnym porozumieniu do zachowania poufności oraz przestrzegania obranej procedury. – W trakcie posiedzenia przewodniczący powierza tej osobie liczenie głosów, które są jednak szyfrowane przez przewodniczącego. Jak on to robi? Na przykład uchwałę nr 1 oznacza jako &, nr 2 jako €, nr 3 jako $, nr 4 jako @ itd. Potem każdorazowo szyfruje głosy – np., oznaczając głos wstrzymujący się cyfrą 1, głos „za” – 2, a przeciw uchwale – 3. Później przewodniczący zarządza, że głosy mają zostać wysłane do odbiorcy głosów (tj. liczącego) jedynie w formie znaku i cyfry – wyjaśnia Radosław Kwaśnicki. W efekcie odbiorca nie wie, co kryje się pod daną uchwałą. Po obliczeniu wyników, które jednak nie zdradzają mu konkretnych rozstrzygnięć, przekazuje je przewodniczącemu. A ten, znając klucz, może ogłosić rzeczywiste wyniki głosowania. Doktor Kwaśnicki zaznacza, że cała dokumentacja przeprowadzenia tajnego głosowania powinna trafić do zabezpieczonej przed nieuprawnionym dostępem dokumentacji spółki.

Czy mały musi być wielki

Czy małe spółki z o.o. są zobowiązane stosować równie restrykcyjne wymogi jak największe spółki akcyjne?
Formalnie tak. Ale prawnicy uważają, że gdy w grę będzie wchodziło skarżenie uchwał do sądów, sądy będą oceniały realne możliwości poszczególnych spółek. – Przykładowo zatem od dużej spółki akcyjnej można będzie wymagać bezwzględnego przestrzegania tajności głosowania. Ale już w przypadku niedużej spółki z o. o. istotniejsze wydaje się to, by organizator zgromadzenia dołożył wszelkich możliwych starań, ażeby sprostać ustawowym wymogom – twierdzi adwokat Radosław Płonka, wspólnik w kancelarii Płonka Ozga i ekspert prawny BCC.
Tak samo twierdzi Janusz Kowalski. – Gdy projektowaliśmy przepisy, myśleliśmy o ułatwieniach dla spółek. Zrozumiałe jest, że dla wielu podmiotów początki z e-zgromadzeniami mogą nie być łatwe. Wierzę, że sądy podejdą do ewentualnych uchybień liberalnie i istotą dla nich będzie ocena, czy podjęta uchwała odzwierciedla wolę większości uczestników zgromadzenia, a nie czy przypadkiem nie doszło do jakiegoś drobnego błędu, który jednak nie miał wpływu na wynik głosowania – zaznacza wiceminister aktywów państwowych.