Wyrok jest o tyle istotny, że przekłada na polskie warunki wskazówki płynące z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W ubiegłym roku uznał on, że w ramach uzupełniania nie można zastępować jednych dokumentów całkowicie nowymi. Na ten właśnie argument powołała się jedna z firm startujących w przetargu na odbiór śmieci w Łodzi.
Przedsiębiorca, który pierwotnie zwyciężył w jednym z sektorów, przedstawił nieprawidłowe dokumenty na potwierdzenie posiadanego przez siebie doświadczenia. Wezwany do ich uzupełnienia wskazał zaś zupełnie inne prace. Początkowo jego doświadczenie miała potwierdzać realizacja zlecenia dla Zduńskiej Woli. Uzupełniając zaś dokumenty, powołał się na umowy zrealizowane dla Gdyni i Sosnowca. Zamawiający uznał to za spełnienie warunków i po raz kolejny wybrał ofertę jako najkorzystniejszą. Dokumenty uzupełniono na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.).
Konkurent, powołując się na wspomniane orzecznictwo TSUE, zarzucił zwycięskiej firmie zmianę treści oferty. Skład orzekający doszedł jednak do wniosku, że w tym wypadku nie doszło do niej. Wyrok, jaki wydał TSUE, odnosił się bowiem do innej sytuacji.
W tamtej sprawie (dotyczącej zresztą pytania prejudycjalnego zadanego przez polskie KIO) przedsiębiorca uzupełniający dokumenty powołał się nie na swoje, tylko cudze doświadczenie.
„Art. 51 dyrektywy 2004/18 (...) stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki (...), dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia” – napisano w sentencji wyroku z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14.
Dlaczego, zdaniem KIO, wyroku tego nie można wprost odnieść do przetargu z Łodzi? Dlatego, że tu przedsiębiorca wskazał co prawda na inne niż wcześniej umowy, ale wykonane przez niego samego.
„W badanej sprawie taka zmiana oferty nie nastąpiła, gdyż przystępujący powołał się na realizację usług wykonanych przez siebie. Tożsamość podmiotu, który wykona zamówienie, nie uległa zmianie, tym samym czynność uzupełnienia dokonana zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. nie przekroczyła granic wyznaczonych przez orzeczenie C-387/14” – uzasadniła wyrok KIO.
TSUE w uzasadnieniu swego orzeczenia odwołał się do zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Jego zdaniem zgoda na posłużenie się doświadczeniem innego podmiotu niż ten pierwotnie wskazany w ofercie różnicowałaby pozycję wykonawców. W rozpoznawanej przed KIO sprawie taka sytuacja jednak nie nastąpiła. Chodziło bowiem o doświadczenie tego samego podmiotu, czyli samego wykonawcy składającego ofertę.
„Zamawiający nie naruszył również art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. Jakkolwiek TSUE pod pojęciem oferty rozumie zarówno informacje dotyczące świadczenia oferowanego przez wykonawcę, jak i okoliczności dotyczące wykazania zdolności do wykonania zamówienia, to na gruncie ustawodawstwa polskiego kwestie te są traktowane oddzielnie. Przedmiotem sporu w badanym odwołaniu jest aspekt podmiotowy, wykazanie przez przystępującego spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie zgodność oferowanego przez niego świadczenia z merytorycznymi wymaganiami zamawiającego” – podkreślono w uzasadnieniu wyroku KIO.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1143/18.