Subskrybuj nas na Youtube
ZMIANA PRAWA: Większa swoboda w wykonywaniu koncesji, zmiany w umowach koncesji oraz nowe środki ochrony prawnej – to wszystko stanie się możliwe dzięki ustawie z 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (dalej: ustawa o umowie koncesji). Akt prawny został podpisany przez prezydenta 4 listopada br. i czeka na publikację w Dzienniku Ustaw. Zastąpi on obowiązującą obecnie ustawę z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 113; dalej: ustawa o koncesji). Przedsiębiorcy przed rozważeniem udziału w postępowaniach prowadzonych według zmienionych reguł powinni się zapoznać z niektórymi przepisami, które wprowadzają nowe rozwiązania.
ZMIANA 1
Katalog fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawców
Przepisy ustawy o umowie koncesji wskazują katalog przesłanek, których wystąpienie przesądza o wykluczeniu wykonawcy z danego postępowania. Tak stanie się np. w przypadku, gdy będzie on bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego bądź pozyskać informacje poufne mogące dać przewagę w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Albo też zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu.
Ponadto w myśl nowej ustawy zamawiający może rozszerzyć istniejący katalog o dodatkowe przesłanki, jeżeli w ogłoszeniu o koncesji lub wstępnym ogłoszeniu informacyjnym albo zaproszeniu do ubiegania się o zawarcie umowy koncesji wskaże na taki zamiar. Przykładowo z postępowania o zawarcie umowy koncesji może zostać wykluczony wykonawca, wobec którego wydano ostateczną decyzję o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym. Ale tylko wtedy, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 zł.
Z punktu widzenia interesów zamawiającego należy korzystnie ocenić możliwość wykluczenia z postępowania podmiotów naruszających określone przepisy prawa. Jest to także zmiana istotna z punktu widzenia całości rynku, gdyż pozwala premiować przedsiębiorstwa działające zgodnie z określonymi regulacjami. Z innej jednak strony tak sformułowany przepis może uniemożliwić udział w postępowaniu wykonawcy, który zdecydował się zaskarżyć ostateczną decyzję administracyjną do wojewódzkiego sądu administracyjnego, jednak postępowanie sądowoadministracyjne w jego sprawie jeszcze się nie zakończyło. W niektórych sytuacjach może zatem dojść do wykluczenia z prowadzonego postępowania przedsiębiorcy, w którego przypadku uchylona zostanie niekorzystna dla niego ostateczna decyzja administracyjna, która dodatkowo stanowiła przeszkodę w udziale w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji.
ZMIANA 2
Większa elastyczność w organizowaniu procesu wyboru koncesjonariusza
Nowa ustawa o umowie koncesji rozszerza obowiązujące do tej pory zasady wyłaniania koncesjonariusza. Od chwili wejścia w życie nowych regulacji będzie można zrezygnować z przeprowadzania negocjacji z kandydatami na wykonawcę, podczas gdy pod rządami starej ustawy o koncesji wybór koncesjonariusza musiał być poprzedzony negocjacjami z zaproszonymi do nich podmiotami. Tym samym nowe przepisy mogą pozwolić na szybsze przeprowadzenie postępowania, co w pewnych sytuacjach może być korzystne zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców.
W związku ze zmianą przepisów ważne jest, aby zamawiający ostrożnie i w sposób przemyślany rezygnowali z procedury przewidującej przeprowadzenie negocjacji. W przypadku projektów, których ostateczne i optymalne przygotowanie może wymagać wcześniejszego wyjaśnienia z potencjalnymi koncesjonariuszami wielu kwestii dotyczących np. aspektów prawnych, finansowych czy też technicznych, bezpieczniej będzie się zdecydować na przeprowadzenie negocjacji z potencjalnymi oferentami, niż postawić nacisk tylko na szybkość postępowania. Dobre przygotowanie projektu może bowiem spowodować wzrost zainteresowania postępowaniem wśród potencjalnych wykonawców, a w konsekwencji zwiększyć szanse zamawiającego na otrzymanie większej liczby ofert oraz wzrost ich konkurencyjności. Z perspektywy biznesowej mogą to być na tyle ważne atuty, że warto zdecydować się na wydłużenie procesu i przeprowadzenie negocjacji.
ZMIANA 3
Wskazanie podwykonawców
W świetle nowych przepisów ustawy o umowie koncesji zamawiający będzie mógł wymagać od potencjalnych wykonawców, aby w ofertach wskazali podwykonawców, którzy będą następnie zaangażowani w realizację przedsięwzięcia. Pozwoli to zamawiającemu na uzyskanie informacji, jakie faktycznie podmioty będą zaangażowane w proces realizacji umowy koncesji. W przypadku nałożenia takiego wymogu przedsiębiorcy decydujący się na udział w przetargu powinni w celu należytego zabezpieczenia swoich interesów jeszcze przed złożeniem oferty zawrzeć stosowne umowy z podwykonawcami. W ten sposób zawczasu uregulują zasady wzajemnej współpracy na wypadek wygranej w postępowaniu przetargowym.
ZMIANA 4
Szerszy zakres swobody w wykonywaniu koncesji
Warto także wspomnieć, że ustawa o umowie koncesji uchyla art. 131 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), nakładający na koncesjonariusza obowiązek stosowania w niektórych sytuacjach przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych do udzielania zamówień wynikających z wykonywania koncesji. W praktyce może stanowić to pewne ułatwienie dla koncesjonariusza w realizacji zawartej umowy. Zmiana ta otwiera bowiem drogę do współpracy ze sprawdzonymi już wcześniej partnerami biznesowymi, a tym samym zwiększa szanse na sprawną realizację przedsięwzięcia. Niezależnie od powyższego dużym udogodnieniem dla koncesjonariuszy będzie brak konieczności przeprowadzania nierzadko czasochłonnych procedur przetargowych.
ZMIANA 5
Nowe możliwości zmiany
W nowych przepisach ustawy o umowie koncesji otrzymujemy szerszy katalog przypadków, w których możliwa będzie zmiana umowy koncesji. To pozwoli stronom lepiej reagować w razie zaistnienia zdarzeń wymagających odpowiedniego ich odzwierciedlenia w postanowieniach długoletnich zazwyczaj umów.
Ponadto w sposób wyraźny przewidziano długo oczekiwane prawo interwencji (ang. step-in rights). Zmiana ta oznacza, że w sytuacji, w której koncesjonariusz nie będzie należycie realizował danej umowy, można go będzie zastąpić nowym podmiotem, i to bez konieczności organizowania kolejnego postępowania w celu wyboru nowego partnera biznesowego. Co jednak ważne, możliwość wykonania wspomnianego prawa interwencji co do zasady powinna zostać przewidziana w ogłoszeniu o koncesji lub innym dokumencie koncesji w postaci jednoznacznych postanowień umownych. Jest to o tyle ważny aspekt, że przewidzenie takiego prawa interwencji może ułatwić przyszłemu koncesjonariuszowi uzyskanie finansowania na realizację przedmiotu umowy koncesji.
ZMIANA 6
Czas trwania
Wraz z nową ustawą o umowie koncesji zmieni się także czas, na jaki może być zawarta umowa. Ustawa przewiduje bowiem, że umowa koncesji może być zawarta na dłużej niż pięć lat tylko wtedy, gdy koncesjonariusz nie jest w stanie odzyskać w tym terminie nakładów inwestycyjnych wraz ze zwrotem zainwestowanego kapitału. Celem tej zmiany było zapewne doprowadzenie do sytuacji, w której umowy będą zawierane na krótsze okresy, co ma z kolei zwiększyć konkurencyjność rynku i zapewnić rotację wykonawców. W praktyce jednak dopiero się okaże, czy umowy będą zawierane na krótsze okresy, niż miało to miejsce dotychczas. Będzie to bowiem zależało od rodzaju projektów ogłaszanych do realizacji w trybie ustawy o umowie koncesji oraz poziomu ich rentowności, gdyż czynniki te będą miały bezpośrednie przełożenie na okres zawieranych umów.
ZMIANA 7
Środki ochrony prawnej
Czynności zamawiającego lub ich brak, inaczej niż miało to miejsce dotychczas, będą podlegały zaskarżeniu do Krajowej Izby Odwoławczej, a na wyroki i postanowienia kończące postępowanie odwoławcze wydane przez KIO przysługiwać będzie skarga do sądu powszechnego. Ustawa o koncesji przewiduje natomiast możliwość kwestionowania czynności zamawiającego przed wojewódzkim sądem administracyjnym oraz wniesienia skargi kasacyjnej do Naczelnego Sądu Administracyjnego od wyroków oraz postanowień kończących postępowanie wydanych przez wspomniany sąd.
Oznacza to, że w projektach koncesyjnych przestanie funkcjonować ścieżka kwestionowania działań zamawiającego na drodze postępowania sądowoadministracyjnego, której charakter był odmienny od środków przysługujących na mocy przepisów o zamówieniach publicznych. Zmiana ta powinna zostać pozytywnie przyjęta zarówno przez zamawiających, jak i przedsiębiorców, którzy mają już doświadczenie w postępowaniach przed KIO, zdobyte przy okazji zamówień realizowanych w trybie ustawy – Prawo zamówień publicznych.