Subskrybuj nas na Youtube
Przez kilka niefortunnych zmian w prawie firmy realizujące swoje projekty w oparciu o finansowanie albo współfinansowanie z funduszy unijnych mogą mieć nie lada kłopot. Może się okazać, że przepisy zmuszają je do zgłoszenia wniosku o upadłość, i to nawet jeśli prowadzą swoją działalność wzorowo. Problem bowiem w tym, że zgodnie z przepisami wartość takiej inwestycji zrealizowanej z udziałem środków unijnych nie wlicza się do majątku, który jest podstawą do określenia stanu niewypłacalności inwestycyjnej. A zgodnie z art. 11 ust. 2 prawa upadłościowego dłużnik jest niewypłacalny wtedy, gdy jego zobowiązania przekraczają wartość jego majątku, a stan ten utrzymuje się przez 24 miesiące. Jeżeli więc wartość na bieżąco zaciąganych zobowiązań przekracza znacznie wartość pozostałego majątku po odliczeniu tego unijnego – to spółka zgodnie z przepisami powinna zgłosić wniosek o upadłość.
Eksperci są zgodni: problem jest. Powstaje jednak pytanie: czy przedsiębiorcy powinni składać wniosek o upadłość już teraz? Kwestią sporną jest bowiem to, od kiedy liczyć stan niewypłacalności – czy od 1 stycznia 2016 r., kiedy weszła w życie jedna z regulacji, która doprowadziła do tego prawnego galimatiasu? Eksperci nie są też zgodni co do tego, czy i jak przepisy należy poprawić, czy też może poczekać aż węzeł gordyjski przetnie orzecznictwo.
Ustawodawca, pośród zatrzęsienia nowych przepisów jeszcze w 2014 i 2015 r. zgotował beneficjentom środków unijnych dwie – niefortunne w skutkach – zmiany w prawie, które stawiają pod znakiem zapytania realizację zdecydowanej większości już zamkniętych, a będących w okresie tzw. trwałości projektów, a także znaczną część tych, które są jeszcze w trakcie realizacji. Dlaczego? Ano dlatego, że większość podmiotów realizujących owe projekty od stycznia tego roku może znajdować się w stanie niewypłacalności i co się z tym wiąże, powinna wnioskować o ogłoszenie upadłości.
WIDMO UPADŁOŚCI KRĄŻY PO POLSCE
Skąd taki wniosek? Otóż wynika on z zestawienia dwóch wprowadzonych w krótkim czasie wspomnianych zmian legislacyjnych. Spowodowały one, że spółki, jeszcze do niedawna doskonale prosperujące, z dnia na dzień stały się papierowymi bankrutami.
W pierwszej kolejności odnotować należy długo przygotowywaną zmianę przepisów dotyczących upadłości. Zmiany weszły w życie w zdecydowanej większości 1 stycznia br. i z tym też dniem bardzo wiele spółek utworzonych pod konkretne projekty współfinansowane ze środków unijnych znalazło się w stanie niewypłacalności zadłużeniowej. Najważniejsza zmiana polega na dodaniu przepisu, który nakazuje wyłączyć przy obliczaniu stanu majątku na potrzeby niewypłacalności zadłużeniowej (tj. niewypłacalności polegającej na nadwyżce zobowiązań nad majątkiem spółki) m.in. mienie wyłączone z egzekucji na podstawie przepisów kodeksu postępowania cywilnego (art. 11 ust. 3 ustawy z 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego; t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 101 ze zm. w zw. z art. 63 ust. 1 pkt 1 ustawy z 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe; t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 233 ze zm.). A przypomnijmy: niewypłacalność zadłużeniowa zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy – Prawo upadłościowe ma miejsce wtedy, gdy zobowiązania pieniężne dłużnika przekraczają wartość jego majątku, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający 24 miesiące.
Do tego dochodzi drugi przepis – dodany nieco wcześniej. Zgodnie z art. 831 par. 2 k.p.c. jednym ze składników majątku wyłączonym z egzekucji są środki trwałe i wartości niematerialne i prawne powstałe w ramach realizacji projektu, na który były przeznaczone środki unijne (wyłączenie obowiązuje w okresie trwałości projektu, tj. co najmniej trzy lata od jego zakończenia).
Efekt? Stosując powyższe przepisy przedsiębiorcy korzystający z dotacji nie mogą – przy obliczaniu swojego majątku na potrzeby określenia stanu niewypłacalności zadłużeniowej – uwzględniać majątku powstałego w ramach projektu finansowanego dotacją i – co jest przy tym istotne – wyłączenie to nie odnosi się do tej tylko części tego majątku, który jest współfinansowany, ale do całości wartości danego środka trwałego czy wartości niematerialnej i prawnej. Oznacza to tym samym, że wybudowany zakład produkcyjny, wiatrak czy maszyna – niezależnie od tego, w jakim procencie (o ile w ogóle) ich zakup był współfinansowany ze środków unijnych – nie wchodzą w skład aktywów na potrzeby ustalania stanu niewypłacalności zadłużeniowej. Jak nietrudno zgadnąć, w przypadku wielu beneficjentów realizujących projekty w ramach spółek celowych i nie tylko, konsekwencją powyższych przepisów w praktyce będzie usunięcie zasadniczego aktywa z majątku i tym samym w praktyce powstanie stanu, który gdyby utrzymywał się nieprzerwanie przez 24 miesiące, oznaczałby stan niewypłacalności zadłużeniowej...
SKĄD WZIĄŁ SIĘ PROBLEM
Jak to się stało, że – wskutek wyłącznie redakcyjnych i niewiele wnoszących zabiegów legislacyjnych ustawodawcy – wielu beneficjentów znalazło się w sytuacji nie do pozazdroszczenia? Wszystkiemu winny jest najprawdopodobniej zbytni pośpiech i to, że przepisy konstruowano na zasadzie odesłań do innych aktów. W styczniu 2014 r. ustawodawca wraz z nowelą ustawy wdrożeniowej (ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) przeprowadził zmianę art. 831 par. 2 k.p.c., wprowadzającą omówioną wyżej regulację, wyłączając spod egzekucji nie tylko same środki europejskie, lecz także aktywa powstałe w ramach realizacji współfinansowanych projektów. Powyższą zmianę ustawodawca uzasadniał (nr druku sejmowego 1881) brzmieniem przepisów unijnych (a konkretnie rozporządzenia ogólnego, tj. rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999; Dz.Urz. UE L210 s.25) w tym wynikającą z tych przepisów zasadą trwałości projektów (art. 57 rozporządzenia) oraz zasadą niepodzielności płatności na rzecz beneficjenta (art. 80 rozporządzenia).
W naszej ocenie wymienione przepisy zupełnie nie uzasadniają jednak czasowego wyłączenia spod egzekucji zarówno samych środków europejskich, jak i – poza wszelką wątpliwością – także aktywów powstałych w ramach projektu – w uzasadnieniu ustawy nie ma zresztą żadnej informacji, dlaczego zdecydowano się wyłączyć spod egzekucji także te aktywa. Naszym zdaniem prawdziwym powodem wprowadzonych zmian jest nie tyle konieczność ochrony samych projektów, ile chęć dodatkowego zabezpieczenia roszczeń instytucji powstałych w związku z ewentualnymi nieprawidłowościami.
Kolejną niefortunną zmianą było wprowadzenie do ustawy – Prawo upadłościowe nowego brzmienia art. 11 ust. 3, który czytany łącznie z art. 63 ust. 1 pkt 1 tej ustawy oraz art. 831 par. 2 k.p.c. powoduje, że aktywa powstałe w ramach projektu finansowanego z funduszy nie powinny być uwzględniane przy określaniu stanu niewypłacalności zadłużeniowej. W przypadku tej zmiany historia jest jeszcze ciekawsza. Otóż projekt ustawy – Prawo restrukturyzacyjne w wersji zaproponowanej przez Radę Ministrów wyłączał z obliczeń niewypłacalności jedynie środki zgromadzone na zakładowym funduszu świadczeń socjalnych oraz innych funduszach. Tymczasem obecna treść przepisu art. 11 ust. 3 prawa upadłościowego została zaproponowana przez Biuro Legislacyjne Kancelarii Senatu i przyjęta w ramach poprawek senackich. Co ciekawe, w uzasadnieniu do wnoszonych poprawek wskazano, że mają one charakter zmian „redakcyjno-legislacyjnych”, „technicznych”, „czyszczących” (druk senacki 871 A).
W naszej ocenie nie ulega żadnej wątpliwości, że tego rodzaju wyłączenie (z majątku liczonego na potrzeby niewypłacalności zadłużeniowej) zupełnie bezpodstawnie i w sposób radykalny – przy zachowaniu aktualnego brzmienia przepisów k.p.c. – ogranicza majątek danego podmiotu. Co więcej, warto zauważyć, że obydwie komentowane zmiany – zamiast chronić beneficjentów przed upadłością – w istocie powodują wejście przedsiębiorcy w stan uzasadniający zgłoszenie wniosku o upadłość.
Problem potęguje użycie sformułowania „powstałych” w art. 831 par. 2 k.p.c. Sugeruje on, że spod egzekucji wyłączone powinny być wszelkie aktywa mające związek z projektem, niezależnie od tego w jakim stopniu zostały sfinansowane z dotacji. Wyłączenie całości aktywów niewątpliwie zafałszowuje rzeczywistą wartość danego podmiotu, który – pomimo możliwości nieograniczonego w żaden sposób korzystania ze swojego majątku – staje się z dnia na dzień papierowym bankrutem.
CZY GOSPODARZ JUŻ WIE
Nie ulega według nas wątpliwości, że pozostawienie komentowanych wyżej przepisów w ich aktualnym brzmieniu będzie rodzić ryzyko powstania trudnych w tej chwili do oszacowania, negatywnych skutków. Niedopatrzenie to może doprowadzić do rzeczywistej upadłości (w konsekwencji utraty renomy związanej ze zgłaszaniem wniosków o ogłoszenie upadłości/restrukturyzacji) wielu podmiotów realizujących projekty współfinansowane ze środków unijnych. Ustawodawca nie wziął pod uwagę tego, że dla podmiotów realizujących takie inwestycje aktywa powstałe w ich wyniku są zwykle najistotniejszymi i głównymi składnikami majątku, w szczególności gdy mamy do czynienia z podmiotami typu SPV (ang. special purpose venture), które zwykle nie prowadzą innej działalności operacyjnej niż objęta projektem. W niektórych sektorach gospodarki prowadzenie działalności w opisany sposób stało się zjawiskiem powszechnym, w związku z czym powszechne może być również pozostawanie przez te podmioty w stanie niewypłacalności zadłużeniowej.
W naszej ocenie wszystkie podmioty, których zobowiązania przekroczą umniejszony w ten sposób majątek, a stan ten utrzymywał się przez okres 24 miesięcy, znalazły się w stanie niewypłacalności zadłużeniowej już od 1 stycznia 2016 r.
ROZWIĄZANIE
Według nas jedynym realnym rozwiązaniem problemu jest dokonanie zmian zarówno w przepisach k.p.c., jak i prawa upadłościowego. Absolutnym minimum jest – w naszej ocenie – zmiana przepisu art. 11 ust. 3 Prawa upadłościowego i przywrócenie jego brzmienia sprzed feralnej poprawki przyjętej w Senacie. Ponadto zmianie – najlepiej poprzez wykreślenie – podlegać powinien również art. 831 par. 2 k.p.c. Jak wskazano powyżej, przepis ten nie ma de facto żadnego uzasadnienia w prawie unijnym.
Za istotny uznać należy również fakt, że instytucje finansowe (np. banki) będą obecnie podchodzić z dużą dozą nieufności do finansowania inwestycji dofinansowanych środkami UE. Może się bowiem okazać, że ich wierzytelności nie będą skutecznie zabezpieczone, a sami beneficjenci znajdą się wkrótce w stanie niewypłacalności zadłużeniowej. Zmiany przepisów są konieczne również i z tego względu, że tego rodzaju legislacyjne błędy mogą narazić na poważny uszczerbek budżet państwa – Komisja Europejska może bowiem uznać powyższe przepisy za nieprawidłowość systemową i w konsekwencji ograniczyć przydzieloną Polsce pulę środków europejskich, nakładając na państwo korektę finansową.
! Niedopatrzenie legislacyjne to problem dla osób, które mają obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w przypadku powstania stanu niewypłacalności przedsiębiorcy (np. zarządu spółki kapitałowej). Niedopełnienie obowiązku rodzi bowiem istotne konsekwencje, w tym również ryzyko odpowiedzialności karnej.
Spór: od kiedy liczyć stan niewypłacalności?
Odpowiedź na to pytanie jest kluczowa, od niej bowiem zależy, czy spółki już teraz powinny składać wnioski o upadłość, czy też mogą poczekać, aż kwestia spowodowana niefortunnym przepisem zostanie rozwiązana. Na razie eksperci są jednak w tej sprawie podzieleni. Zdaniem radcy prawnego Jana Sakławskiego z kancelarii Crido Legal J. Ziółek i Wspólnicy niedopuszczalne jest przyjęcie, że termin 24 miesięcy stanu niewypłacalności zadłużeniowej liczony jest zawsze od 1 stycznia 2016 r. Po pierwsze, przepis art. 449 ustawy z 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1574 ze zm.) wprost wskazuje na konieczność stosowania ustawy starej do wniosków o ogłoszenie upadłości złożonych przed tą datą. Zaś do wniosków późniejszych – zastosowanie znajdą przepisy nowe. Przyjęcie koncepcji odmiennej wprowadzałoby niedopuszczalne, dwuletnie moratorium na stan niewypłacalności zadłużeniowej, uniemożliwiając de facto przez dwa lata ogłoszenie z tej przyczyny upadłości na podstawie zarówno starej, jak i nowej ustawy. Zdaniem mec. Sakławskiego vacatio legis ustawy trwało siedem miesięcy, a więc ustawodawca dał przedsiębiorcom odpowiedni czas na przygotowanie się do jej wprowadzenia. Tłumaczy on, że w innym przypadku spółki od lat tkwiące w stanie niewypłacalności otrzymałyby dodatkowe 24 miesiące bezpodstawnej nietykalności. Z kolei według mec. Bartosza Groelego, wiceprezesa Instytutu Allerhanda i partnera w kancelarii Tomasik, Pakosiewicz, Groele, stan niewypłacalności musi się utrzymywać przez 24 miesiące, ale liczone dopiero od wejścia w życie przepisów, a więc od 1 stycznia 2016 r. – A zatem ewentualne wnioski należałoby złożyć dopiero 30 dni po 1 stycznia 2018 r. – mówi mec. Groele. Wtóruje mu radca prawny Jerzy Kozdroń, były wiceminister sprawiedliwości, który odpowiadał za projekty nowelizacji prawa upadłościowego. Jego zdaniem intencją ustawodawcy było to, by nowe prawo zastępowało stare. W związku z tym prawo nie powinno działać wstecz.
OPINIE EKSPERTÓW
/>
Problem jest rzeczywiście bardzo ważki i istotny. Nie dopatrywałbym się jednak nieprawidłowości czy błędów w przepisach prawa upadłościowego, w szczególności w treści art. 11 ust. 2. Prawdziwy problem to kwestie kompletności i skuteczności wyłączenia mienia sfinansowanego ze środków unijnych spod egzekucji, czyli art. 831 par. 2 kodeksu postępowania cywilnego. Brzmienie regulacji prawa upadłościowego to tylko konsekwencja tego przepisu. W efekcie stosowania tego prawa nie byłoby możliwe skuteczne przeprowadzenie postępowania upadłościowego żadnego podmiotu, który w istotnym stopniu skorzystał ze środków unijnych. Co gorsza, finansowanie inwestycji wspomaganych środkami unijnymi nie jest dla banków czynnością bezpieczną i przy należytej ocenie ryzyka nie powinny się one na to decydować. To zaś, zważywszy na wymagany wkład własny, zamykałoby drogę do skorzystania z pomocy, a co za tym idzie realizację wielu ważnych inwestycji w ogóle. Jeżeli celem ustawodawcy była ochrona trwałości przedsięwzięć gospodarczych sfinansowanych ze środków unijnych, to z całą pewnością należałoby zastanowić się, czy nie istnieją lepsze metody na realne wykonanie tej ochrony niż tylko wyłączenie spod egzekucji. Samo w sobie wyłączenie spod egzekucji nie daje bowiem żadnego pozytywnego efektu. Podmiot korzystający z pomocy podlega bowiem egzekucji z całego pozostałego majątku i nie będzie w stanie ani ochronić, ani utrzymać w ruchu inwestycji finansowanej ze środków unijnych bez pomocy świadczonej z wykorzystaniem swojego pozostałego majątku. Efektem stosowania przepisów będzie zatem szereg przedsięwzięć wyłączonych spod egzekucji, ale niezdolnych do funkcjonowania. Sprawa z pewnością wymaga systemowej interwencji ustawodawcy.
/>
Mogą się zdarzyć sytuacje, w których firma prowadząca prężną działalność przy wykorzystaniu dotacji unijnych posiada zobowiązania pieniężne, wyższe niż wartość posiadanego majątku, o którym mowa w art. 11 p.u. W szczególności będą to „młode” firmy (start-upy), które nie zdążyły jeszcze zgromadzić majątku innego niż ten pochodzący z dotacji, a już posiadają zobowiązania ściśle związane z prowadzoną działalnością. W świetle obowiązujących przepisów jednoznacznie wynika, że taki przedsiębiorca powinien zgłosić wniosek o ogłoszenie upadłości. Inaczej naraża się na konsekwencje niezłożenia wniosku w terminie.
Jeśli z kolei chodzi o to, czy okres 24-miesięczny liczony jest od dnia wejścia w życie nowelizacji, tj. od 1 stycznia 2016 r., to w mojej ocenie odpowiedź jest przecząca. Oznacza to, że jeśli np. 30 listopada 2016 r. przedsiębiorca stwierdzi, że od 24 miesięcy utrzymuje się u niego przewyżka zobowiązań pieniężnych nad wartością majątku, to powinien złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości w terminie 30 dni od dnia, w którym nastąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości. W razie przyjęcia interpretacji odmiennej przez 2 lata po wejściu w życie ustawy wierzyciele nie byliby należycie chronieni, co byłoby sprzeczne z celem nowelizacji.
Intencją ustawodawcy było, aby nowe przepisy dotyczące nadmiernego zadłużenia nie okazały się w praktyce zbyt dotkliwe dla przedsiębiorców, co widać po ustanowieniu m.in. wymogu 24-miesięcznego nieprzerwanego utrzymywania się stanu nadmiernego zadłużenia. Niemniej regulacja ta wydaje się niefortunna, w szczególności w zakresie, w jakim wyłącza z majątku przedsiębiorcy chociażby środki trwałe powstałe w ramach projektu, na który dotacje zostały przeznaczone, niezależnie od tego, czy te środki trwałe zostały sfinansowane w całości czy jedynie w części za pośrednictwem dotacji.
W mojej ocenie rezygnacja z kryterium nadmiernego zadłużenia w odniesieniu tylko i wyłącznie do przedsiębiorców korzystających z dotacji nie jest możliwa. Natomiast ustawodawca powinien rozważyć, postulowaną od dawna, całkowitą rezygnację z kryterium nadmiernego zadłużenia jako podstawy ogłoszenia upadłości lub ewentualnie doprecyzować przepisy – tak aby na potrzeby ustalenia nadmiernego zadłużenia do majątku przedsiębiorcy wliczało się jednak wartość środków trwałych, powstałych w ramach projektu, na który została przeznaczona dotacja w części, w jakiej te środki trwałe zostały sfinansowane z zasobów własnych przedsiębiorcy.