Firma, która uzyskała zamówienie publiczne, nie musi realizować go samodzielnie. Zamiast niej na placu budowy może się pojawić rzesza nieskoordynowanych podwykonawców i podwykonawców podwykonawców. Mało tego. Przepisy nie określają, jaką część zamówienia można powierzyć podwykonawcy, więc możliwe jest powierzenie całości zamówienia podwykonawcy. A to już nic innego jak obejście procedury zamówieniowej.

- Generalny wykonawca organizuje tylko odbiór robót, którymi przedtem w ogóle się nie interesował. Budowa się przeciąga, a odpowiedzialność rozmywa. Nikt nie jest winny. To istny cyrk - mówi podwarszawski przedsiębiorca budowlany. I dodaje, że tak wyglądają niemal wszystkie budowy finansowane z publicznych pieniędzy. Podczas przetargu wygrywa najtańszy, a potem okazuje się, że zamawiający ma bubel, do którego musi dziesięć razy tyle dołożyć.

Całość zamówienia

Przekazanie całości zamówienia podwykonawcy to wypaczenie sensu skomplikowanej procedury przetargowej, podczas której wykonawca jest dokładnie weryfikowany, a podwykonawca już nie, uważają eksperci.

Tymczasem Krajowa Izba Odwoławcza, która rozstrzyga spory z zakresu zamówień publicznych, ma inne zdanie. W sprawie sygn. akt KIO/UZP 1423/07 jeden z wykonawców zarzucił Kompani Węglowej, że w zwycięskiej ofercie całość zamówienia (dzierżawa wytwornic azotu) zostanie wykonana siłami innego podmiotu. Według niego powierzenie całości zamówienia innemu podmiotowi stanowi zaprzeczenie zasady osobistego wykonania zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie. Wskazała, że przedmiotem zamówienia była dostawa, a nie usługa, dlatego nie jest istotne, czy wykonawca będzie wykonywał zamówienie osobiście czy też za pomocą osoby trzeciej. Fakt ewentualnego podzlecenia wykonania zamówienia nie miał dla zamawiającego znaczenia, skoro nie określił w specyfikacji, jakiej części zamówienia nie można powierzyć podwykonawcom. Zdaniem arbitrów prawo zamówień publicznych (p.z.p.) nie określa, jaką maksymalną część zamówienia można powierzyć podwykonawcy, dlatego z uwagi na zasadę wolności gospodarczej nie jest zakazane powierzenie całości podwykonawcom.

Część zamówienia

Inne zdanie mają prawnicy specjalizujący się w zamówieniach publicznych.

- Niezależnie od przedmiotu zamówienia taka praktyka jest sprzeczna z art. 36 ust. 4 p.z.p., z którego wynika możliwość powierzenia podwykonawcy tylko określonej części zamówienia - wskazuje Marzena Jaworska, radca prawny w Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg.

Jej zdaniem można przyjąć, że jeśli zamawiający nie określi w specyfikacji części zamówienia, której nie można powierzyć podwykonawcom, to może je w 100 proc. wykonać podwykonawca. Jednak takie działanie prowadzi do faktycznego przejęcia zamówienia przez podmiot, który nie uczestniczył w postępowaniu i nie był poddany jego rygorom. A to jest niezgodne z art. 7 ust. 3 p.z.p., który stanowi, że zamówienia udziela się tylko wykonawcy wybranemu zgodnie z p.z.p.

- Istotą postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty konkretnego wykonawcy, spełniającego określone warunki udziału w postępowaniu - podkreśla Marzena Jaworska.

Podobnie uważa Aldona Kowalczyk, radca prawny, szef Zespołu Prawa Zamówień Publicznych Kancelarii Prawniczej Salans.

- Wykonawca jest dokładnie prześwietlany przez zamawiającego na etapie badania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Natomiast warunków udziału w postępowaniu nie musi spełniać podwykonawca - mówi Aldona Kowalczyk.

Bez odpowiedzialności

Zdaniem Aldony Kowalczyk, zamawiającemu nie powinno być obojętne, czy wykonawca posłuży się podwykonawcami i w odniesieniu do jakiej części zamówienia.

- Czemu miałoby służyć skrupulatne badanie wiedzy i doświadczenia wykonawcy, posiadania przez niego uprawnień, potencjału kadrowego i ekonomicznego, jeżeliby przyjąć dopuszczalność podzlecenia całości zamówienia - dodaje Aldona Kowalczyk.

- Podwykonawca nie jest stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odpowiedzialność kontraktową wobec zamawiającego za należyte wykonanie zamówienia ponosi wykonawca. Podwykonawca ponosi natomiast odpowiedzialność kontraktową wobec wykonawcy w ramach stosunku łączącego wykonawcę z podwykonawcą - mówi Aldona Kowalczyk. Oznacza to, że zamawiający nie ma żadnego bezpośredniego wpływu na podwykonawców i kolejnych podpodwykonawców.

Ostatnie zmiany

Po ostatniej nowelizacji p.z.p. zamawiający nie może żądać podania przez wykonawcę nazw firm podwykonawców.

- Wykreślenie tego uprawnienia jest krokiem we właściwym kierunku, gdyż zapis ten był w zasadzie bezcelowy: z jednej strony nie umożliwiał zamawiającemu ingerowania w dobór podwykonawców, z drugiej - nie zwalniał wykonawcy z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie całego zamówienia - mówi Marzena Jaworska.

Wątpliwości co do sensu podawania w ofercie nazw (firm) podwykonawców ma także Aldona Kowalczyk.

- Ustawa jednocześnie nie daje zamawiającemu na etapie poprzedzającym wybór oferty żadnego instrumentu prawnego służącego weryfikacji tych podwykonawców i ich ewentualnego niedopuszczenia do udziału w realizacji zamówienia - do- daje.

EWA GRĄCZEWSKA-IVANOVA

ewa.graczewska-ivanova@info.pl

OPINIE

DOMINIK WOJCIESZEK

prawnik z Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg

W prawie zamówień publicznych panuje zbyt liberalne podejście do kwestii podwykonawstwa. Zgodnie z art. 36 ust. 4 p.z.p. zamawiający żąda wskazania w ofercie części zamówienia, której realizację wykonawca powierzy podwykonawcom. W mojej ocenie z takiego brzmienia przepisu wynika, że nie można podzlecać całości zamówienia. Podczas postępowania o zamówienie publiczne badana jest kondycja finansowa i doświadczenie wykonawcy, późniejsze powierzenie wykonania całości umowy innemu podmiotowi stawia pod znakiem zapytania sens przeprowadzanej oceny.

PRZEMYSŁAW WIERZBICKI

adwokat z Kancelarii Smolarek, Rogala, Caban - Adwokaci i Radcowie Prawni

Zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom, nie ograniczając dopuszczalnego zakresu podwykonawstwa (np.: przez ustanowienie progu procentowego). Z tego względu można rzeczywiście formułować pogląd, że dopuszczalne jest powierzenie podwykonawcom nawet całości zamówienia. Potencjalnie jednak skutki takiego rozwiązania mogą okazać się poważne - podwykonawca wykonujący całość zamówienia nie podlega warunkom udziału w postępowaniu, więc może to być np. podmiot, który nie spełniłby warunków udziału w postępowaniu (np.: posiadający zadłużenie w ZUS). Tym samym, tylnymi drzwiami, zamówienie byłoby realizowane przez firmę, która nie mogłaby być wykonawcą. Dlatego być może pożądana byłaby interwencja ustawodawcy.