Obecnie praktycznie jedyną drogą, w jakiej zainteresowany pozyskaniem zamówienia może wpływać na dokumentację zamawiającego lub wybór oferty, jest wymagająca i kosztowna procedura odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Dla wielu rozmawianie ze sobą przez sądy to zła praktyka i nie buduje się w ten sposób atmosfery partnerskiego współdziałania z zamówieniach publicznych.

KIO to ostateczność

Porozumiewanie się za pośrednictwem pism procesowych, adwokatów i sądu – trudno uznać za komunikacje. Z drugiej racjonalnej strony system zamówień publicznych przewiduje konkretne procedury odwoławcze i z nich zmuszeni są korzystać wykonawcy. Formalnie nie ma innych możliwości.

Najczęściej stosowane jest odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), który rokrocznie składa się ich coraz więcej. Rekord padł w 2011 r. – 3811. Odwołanie do KIO przysługuje od każdej czynności zamawiającego niezgodnej z regulacjami o zamówieniach publicznych. Można kwestionować czynności, która jest wykonywana w toku postępowania, a także zaniechania czynności, które zamawiający powinien zrobić, a nie zrobił. Dotyczy to wszystkich rodzajów postępowań bez względu na ich przedmiot i wartość.

Z kolei orzeczenie KIO możemy zaskarżyć do Sądu Okręgowego w Warszawie, co dzieje się znacznie rzadziej – wpływa koło 160 skarg rocznie. Wynika to głównie z faktu, że wniesienie skargi nie blokuje zawarcia umowy z innym podmiotem, co zniechęca wykonawców dalszą walką o zamówienie.

Wykonawcy grają takimi kartami, jakie mają

Zamawiający nie mogą zapominać czy i postrzegać sytuacji, w której wniesienie odwołania przez wykonawcę – jest dla niego komfortową sytuacją. Wręcz odwrotnie.

Przygotowanie odwołania do KIO pochłania bardzo dużą ilość czasu, praktycznie zawsze niezbędna jest współpraca pracowników realizujących zamówienie czy przygotowujących ofertę u wykonawcy z prawnikami. Spotkania, narady oraz czas na posiedzenie i rozprawę w KIO – są czasochłonne i kosztowe.

Zostając przy kosztach. Procedura odwoławcza do najtańszych nie należy. Obecnie koszt rozpoczęcia postępowania postępowania odwoławczego jest uzależniony od rodzaju oraz wartości zamówienia publicznego, w którym bierze się udział. W zależności od konkretnego przypadku wpis wynosi od 7.500 zł do 20.000 zł. Do tego dochodzą koszty pełnomocników, przygotowanie się do rozprawy np. dodatkowe opinie i analizy.

Na koniec pozostaje kwestia – czasami decydująca – relacje z zamawiającym. I tutaj dochodzimy do sedna problemu. Jeżeli nawet wykonawca decyduje się na taki kroki jak wniesienie odwołania, to powstaje obawa przedstawicieli biznesu – o reakcję inwestora publicznego. Zamawiający nie może się obrażać, jeżeli wykonawca zdecydują się na podjęcie wszelkich dopuszczalnych prawnie kroków, żeby zdobyć zamówienie. I na przykład wbrew pierwotnej woli zamawiającego – kwestionuje zapisy projektu umowy czy wybór oferty, którego dokonał inwestor publiczny.

Reakcja zaprzyjaźnionego zamawiającego

Wykonawcy, którzy mają ograniczoną liczbę klientów, co wynika ze specyfiki branży czy regionu, w którym prowadzą biznes – są w niewygodnej sytuacji. Przykładowo - wykonawcy robót budowlanych, nadzór czy projektanci, którzy wykonując zamówienia w małych ośrodkach np. gminnych, gdzie wykonywane są mniejsze przebudowy lub remonty. W szczególności w takich sytuacjach, gdzie mówiąc potocznie – wszyscy są ze sobą na „Ty”, a jednostka samorządu terytorialnego jest głównym, jak nie jedynym chlebodawcą – trudno jest przeskoczyć barierę zakwestionowania wymagań zamawiającego określonych w specyfikacji czy wyboru oferty najkorzystniejszej.

Niedawno reprezentowałam firmę sprawującą nadzór nad inwestycjami gminy - przed KIO. Wykonawca nie godził się na odrzucenie swojej oferty przez gminnego inwestora. Firma ta sprawuje nadzór nad kilkoma inwestycjami dla tejże gminy. Spotykając się przed rozprawą - przedstawiciele zamawiający nie chcieli się przywitać z inspektorem, który wniósł odwołanie. Poczuli się urażeni tym, że firma sprawująca nadzór, znana im od lat wniosła odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.

Taka postawa nie prowadzi do budowania relacji. Dlatego trzeba pamiętać, że mówimy o jedynym prawnie dopuszczalnym „postępowaniu odwoławczym” i „odwołaniu” – a nie „sporze” stron.

Mimo wszystko odwołanie

Jeżeli wykonawca zdecyduje się uruchomić procedurę odwoławczą to zamawiający musi zareagować. Czyli chcąc lub niechcąc organizator procedury przetargowej musi ponownie przyjrzeć się swoim działaniom. W zależności od etapu procedury zakupowej, na przykład spojrzy on jeszcze raz na warunki i wymagania, które sam postawił w procedurze przetargowej lub jeszcze raz zweryfikuje wybór oferty najkorzystniejszej. Krótko mówiąc - brak odwołania równa się brak autorefleksji zamawiającego.

Nie liczmy na to, że złożone nieformalnego pismo do zamawiającego, które będzie wskazywało na naruszenia – przyniesie oczekiwany skutek. Zamawiający nie musi i praktycznie nigdy – nie reaguje na taką nieformalną skargę. Chociaż uważam, że zdecydowanie każda uzasadniona wątpliwość oraz argumentacja wykonawcy powinny być podstawą do podjęcia stosownych działań naprawczych. Mając na uwadze ilość podmiotów uprawnionych do kontroli, w tym sprawdzających finanse publiczne i środki unijnie - zamawiającemu powinno zależeć, żeby nie posiadać wadliwej procedury zakupowej.

Zamawiający bliżej biznesu

Nowe prawo zamówień publicznych funkcjonuje ponad 2,5 roku i zakładała nowe biznesowe podejście do wykonawców. I faktycznie widoczna jest zmiana podejścia zamawiających publicznych. Celem większości nie jest już tylko przeprowadzenie przetargu i zawarcie umowy, plus przeniesienia całego ryzyka realizację zamówienia na wykonawcę. Celem jest zrealizowanie zamówienia i to najlepiej jak można. Często widoczny jest aktywny udział zamawiającego w fazie wykonywania i wprowadzona zasada współpracy stron zaczyna w praktyce funkcjonować. Chociaż do ideału jeszcze daleko. Wiele też można mówić o jakości zamawianych produktów czy usług, wciąż cena decyduje, ale to odrębny wielowątkowy problem.

Widoczne jest także ograniczenie zjawiska jednostronnego kształtowania postanowień umowy z widocznym uprzywilejowaniem zamawiającego. Inwestorzy publiczny starają się patrzeć też interesy swojego kontrahenta, a interesy obu stron są bardziej zrównoważone. Wcześniej, wykonawcy mieli ograniczony wpływ na kształtowanie postanowień umowy. Zamawiający jako gospodarz postępowania zakupowego narzucał wykonawcom - wzorzec umowy. Przykładowo przewidywano restrykcyjne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia oraz jego wartości - kary umowne. Równie często zdarzały się sytuacje, gdzie odpowiedzialność za większość ryzyk związanych z kontraktem publicznym ponosili wykonawcy. Wprowadzony katalog klauzul abuzywnych, czy lista obowiązkowych postanowienia umów faktycznie sprzyjają wykonawcom.

Oczywiście cały czas zamawiający, korzystają w sposób nieuprawniony ze swojej silniejszej pozycji. W związku z organizowaniem procedury udzielania zamówień - bardzo często narzucają treść umowy, która jest sprzeczna z przeznaczeniem prawa i zasadami współżycia społecznego. Co niwelujemy w odwołaniu do KIO lub co najmniej pytaniach do specyfikacji - wnioskując o opamiętanie.

Agnieszka Zaborowska - adwokat specjalizująca się w procesie udzielania i realizacji zamówień publicznych, założyciel Kancelarii Adwokackiej ZABOROWSKA