Subskrybuj nas na Youtube
Na wszelkie formy marketingu bezpośredniego muszą oni obecnie mieć zgodę konsumenta lub kontrahenta. A ta powinna być wyraźna i uprzednia. Czyli jaka? Zapytaliśmy o to UKE i resort administracji.
/>
Telefon z zaproszeniem na spotkanie promocyjne? Niewinny SMS do kontrahenta z reklamą najnowszego wyrobu? Po zmianach, które weszły w życie 25 grudnia, te i inne szeroko pojęte działania marketingowe mogą być uznane za nielegalne, zagrożone wysokimi karami, o ile klient lub kontrahent nie wyraził uprzedniej, wyraźnej zgody na przedstawienie takiej informacji.
Wszystko to efekt wejścia w życie ustawy z 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta (Dz.U. poz. 827), która znowelizowała art. 172 ustawy z 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 243 ze zm.; dalej p.t.). Ustęp 1 art. 172 p.t. otrzymał nowe, następujące brzmienie: „Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę”.
Ta z pozoru drobna zmiana budzi popłoch wśród firm telemarketingowych, bo w stosunku do dotychczas obowiązującej wersji zakaz z art. 172 p.t. został poszerzony o takie urządzenia jak telefony, modemy, faksy; urządzenia końcowe ISDN, PSTN; urządzenia przewodowe teleksowe, ethernet, token ring, bramki VoIP. To właśnie one kryją się pod pojęciem „telekomunikacyjne urządzenia końcowe” (w wersji obowiązującej do 24 grudnia br. zakaz dotyczył jedynie „automatycznych systemów wywołujących”).
W konsekwencji wszelkie telefony i SMS-y z ofertami, i to nie tylko z propozycjami zawarcia umowy, na które wcześniej konsument lub kontrahent nie wyraził uprzedniej zgody – są niezgodne z prawem. Bez niej nie można złożyć oferty marketingowej, np. zadzwonić z propozycją udziału w wycieczce.
Marketing spamem
Do tej pory w przypadku posłużenia się telefonem, wizjofonem, telefaksem itp. taka uprzednia zgoda konsumenta była wymagana w przypadku propozycji zawarcia umowy. Stanowił o tym art. 6 ust. 3 ustawy z 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 1225 ze zm.; dalej u.o.n.p.k.), która została uchylona. Ustawodawca zdecydował się przenieść przepis zawarty w art. 6 ust. 3 właśnie do art. 172 p.t. Jednak w nowym art. 172 p.t. mowa jest już nie tylko o propozycji zawarcia umowy, ale o wszelkich celach marketingu bezpośredniego.
„Zakres uregulowania stanu faktycznego na gruncie prawa telekomunikacyjnego jest szerszy niż w przypadku ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów. Dotyczy on bowiem przesyłania wszelkich informacji o towarach czy usługach, nawet gdy nie towarzyszy im bezpośrednia propozycja zawarcia umowy oraz nie są określone wszystkie istotne postanowienia oferty, np. cena” – przyznaje Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji w odpowiedzi na nasze pytania.
Co więcej, zakaz nie dotyczy już tylko konsumentów, lecz także przedsiębiorców i innych jednostek organizacyjnych. Taki właśnie skutek wywołało przeniesienie wcześniejszej regulacji z wygaszanej u.o.n.p.k. (mającej zastosowanie wyłącznie do sprzedaży konsumenckiej) do prawa telekomunikacyjnego (obejmującej zarówno osoby fizyczne, jak i prawne).
Niejasne pojęcie
Wątpliwości dotyczą tego, jak rozumieć pojęcie „uprzednia zgoda”. Odpowiedzi częściowo udzielił nam Urząd Komunikacji Elektronicznej.
„Niewątpliwie zgoda musi mieć charakter wyraźny. Zgoda musi być też wyrażona uprzednio przed użyciem danego urządzenia/systemu dla celów marketingu bezpośredniego” – podkreśla w swoim stanowisku UKE. Również Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji uważa, że „uprzednia” oznacza, że musi być wyrażona „jeszcze przed przesłaniem przekazu marketingowego” (obszerne fragmenty stanowiska prezentujemy obok).
Wydaje się zatem, że wyklucza to możliwość uzyskania zgody w trakcie tej samej rozmowy telefonicznej, podczas której przedstawiana jest już oferta marketingowa. Jednak ani MAC, ani UKE nie odpowiedziały na to jednoznacznie. UKE stwierdziło jedynie, że praktyka uzyskiwania zgody w ten sposób nie jest rekomendowana, ponieważ „w zależności od treści rozmowy i owego zapytania mogłaby być uznana za naruszenie art. 174 [p.t.]”.
Czy przepisy będą skuteczne? Przy wskazanej wyżej interpretacji niewątpliwie utrudnią działalność firmom marketingowym. Nie jest wykluczone, że po jakimś czasie rynek znajdzie furtkę.
Naruszenie zakazu z art. 172 p.t. zagrożone jest karą pieniężną w wysokości do 3 proc. przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym. Kara nakładana jest w drodze decyzji prezesa UKE.
Inne bariery
To nie wszystkie bariery, z jakimi muszą zmierzyć się firmy telemarketingowe. Ustawa o prawach konsumenta wprowadziła do art. 172 p.t. nowy ust. 3, który zakazuje obciążania konsumenta kosztami wykorzystania ww. urządzeń do marketingu bezpośredniego, nawet jeżeli komunikat przekazywany jest za jego zgodą.
Działalność telemarketerom utrudniają też przepisy ustawy o prawach konsumenta dotyczące zawierania umów. W przypadku umów zawieranych za pośrednictwem telefonu są stosowane nowe przepisy o sprzedaży na odległość (w przypadku usług finansowych – przepisy szczególne o tych usługach). Aby umowa była zawarta, nie wystarczy – tak jak do tej pory – sama zgoda ustna wyrażona podczas rozmowy. Wymagane będzie potwierdzenie jej treści na trwałym nośniku (np. e-mailowo lub listem tradycyjnym). Co więcej, umowa wejdzie w życie dopiero po utrwaleniu oświadczenia konsumenta oraz po otrzymaniu potwierdzenia jej zawarcia od przedsiębiorcy. Firmy przyznają: trudniej będzie zawrzeć umowy. Koniec także z podstępnym ich zawieraniem.
Stanowisko Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji
Obowiązek uzyskania uprzedniej zgody oznacza, że zgoda musi zostać wyrażona przez odbiorcę jeszcze przed przesłaniem przekazu marketingowego. Zaznaczyć należy, że zgoda wyrażona drogą elektroniczną powinna zostać utrwalona i potwierdzona przez użytkownika. Wymóg utrwalenia zgody obciąża podmiot zobowiązany do jej uzyskania (np. rejestracja rozmowy telefonicznej, utrwalenie oświadczenia złożonego na formularzu elektronicznym).
Zgoda, jako oświadczenie woli, musi spełniać wymogi z art. 174 prawa telekomunikacyjnego, tj.:
● nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści;
● może być wyrażona drogą elektroniczną, pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika;
● może być wycofana w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od opłat.
Podpisanie przez odbiorcę ogólnej zgody na przetwarzanie danych do celów marketingowych może być akceptowalną formą uzyskania zgody, jeżeli w oświadczeniu wskazany jest wyraźnie cel przetwarzania danych oraz wskazane zostały czynności, które zgoda obejmuje. (...)
Przez marketing bezpośredni należy rozumieć działalność polegającą na dostarczaniu bezpośrednio klientom informacji lub propozycji dotyczących sprzedaży towarów lub usług poprzez różne kanały komunikowania. Istotą marketingu bezpośredniego jest dostarczanie informacji o możliwości nabycia towarów lub usług oraz składanie potencjalnym klientom propozycji zawarcia umowy. Propozycja zawarcia umowy, w świetle art. 6 ust. 2 ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów, obejmuje ofertę, zaproszenie do składania ofert lub zamówień albo do podjęcia rokowań. Marketing bezpośredni mieści się w zakresie pojęcia przekazu informacji handlowej (usługi, których przedmiotem jest przekazywanie, w dowolnej formie, informacji służących promocji działalności gospodarczej, w szczególności reklama, marketing bezpośredni, sponsorowanie, promocja sprzedaży i inne akcje promocyjne) definiowanego na gruncie ustawy o ochronie niektórych usług świadczonych drogą elektroniczną opartych lub polegających na dostępie warunkowym.
Artur Koziołek,rzecznik prasowy MAC
