Czy hipermarket może żądać od dostawców dodatkowych pieniędzy i nie narazić się na zarzut nieuczciwej konkurencji? Wskazówki znaleźć można w orzecznictwie sądów.
Jak stanowi art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.; dalej u.z.n.k.), czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży. Przepis ten zakazuje pobierania – m.in. przez supermarkety i hipermarkety – opłat półkowych, czyli opłat za samo przyjęcie towaru do sprzedaży, ewentualnie za podjęcie współpracy z danym dostawcą czy sprzedawcą towaru.
Na gruncie praktyki pojawiło się pytanie: czy i w jakim zakresie jest dopuszczalne zawieranie przez dostawców (sprzedawców) innych, dodatkowych umów z hipermarketami? W szczególności takich, których istotą jest odrębne, niezależne od marży handlowej, wynagradzanie marketu za działania mające na celu zwiększenie zainteresowania konsumentów konkretnym towarem. Może chodzić m.in. o wyznaczenie atrakcyjnego miejsca, w jakim towar będzie wystawiony w sklepie (np. na półkach znajdujących się na wysokości wzroku lub na początku regału – stąd się wzięła nazwa „opłata półkowa”), czy też o promowanie towaru w gazetkach lub katalogach reklamowych rozprowadzanych przez sieć handlową.
Działania niedozwolone
Jak podkreślił Sąd Najwyższy w wyroku z 26 stycznia 2006 r. (sygn. akt II CK 378/05, LEX nr 172222) zastrzeganie dodatkowych opłat za sam fakt, że kupowane od dostawcy towary znajdą się w sprzedaży w sklepach należących do tego przedsiębiorcy utrudnia w sposób oczywisty dostęp do rynku i w ten sposób narusza dobre obyczaje handlowe.
Do zakresu opłat innych niż marża handlowa za przyjęcie towaru sprzedaży należy także rabat potransakcyjny, a zatem rabat przyznawany przez dostawcę w wysokości określonej kwoty lub procentu od wartości każdej konkretnej dostawy towarów zrealizowanej w danym okresie (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 24 stycznia 2013 r., sygn. akt I ACa 856/12, LEX nr 1293057).
Zakazane jest także pobieranie rabatu retrospektywnego, to jest praktyki polegającej na odbieraniu ryczałtowo określonej części ceny, wcześniej ukształtowanej już za pomocą stosowania czterech rodzajów rabatów, w tym rabatu ilościowego, podczas gdy rabat retrospektywny oznaczał obciążenie tego samego towaru kolejnym rabatem uzależnionym procentowo od wielkości obrotu, czyli liczby sprzedanych sztuk (wyrok SA w Gdańsku z 22 maja 2013 r., sygn. akt I ACa 191/13, LEX nr 1344020).
Omawiany czyn nieuczciwej konkurencji może przybrać również postać, zawieranych obok umowy sprzedaży tego towaru do dużej sieci handlowej, porozumień marketingowo-promocyjnych (por. m.in. wyrok SN z 12 czerwca 2008 r., sygn. akt III CSK 23/08, LEX nr 449921). Jak podkreślił SA w Warszawie w wyroku z 27 września 2013 r. (sygn. akt I ACa 347/13, LEX nr 1378900), jeżeli na sprzedawcę, również w formie umów promocyjnych, zostają nałożone obowiązki dodatkowych świadczeń pieniężnych, należy domniemywać, że w ten sposób uiszczana jest w rzeczywistości zabroniona opłata za przyjęcie towaru do sprzedaży. Sprzedający korzysta w takim przypadku z ułatwienia dowodowego w wykazywaniu popełnienia przez kupującego czynu niedozwolonej konkurencji, o jakim mowa w art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. Wystarczające będzie wykazanie przez niego, że – poza obowiązkami wynikającymi z typowej umowy sprzedaży – uiszczał na rzecz kupującego dodatkowe należności pieniężne – tzw. dowód prima facie.
Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z 27 lutego 2009 r. (sygn. akt I ACa 94/09, LEX nr 516523) zwrócił uwagę, że czynem nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 4 poza wymienionymi powyżej będzie także bonus od obrotów i bonus specjalny, wprowadzenie nowego asortymentu, wyprzedaż artykułów konkurencji i partycypacja w kosztach wydania darmowych gazetek reklamowych.
Praktyki dopuszczalne
Z drugiej strony nie brak wyroków wskazujących na działania dozwolone.
W orzecznictwie podkreśla się, że art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. wyklucza pobieranie tylko takich świadczeń, które nie znajdują rzeczywistego uzasadnienia w świadczeniach kupującego (dostawcy), innych niż te, których obowiązek spełnienia wynika z zawartej umowy sprzedaży bądź dostawy (wyrok SA w Warszawie z 2 grudnia 2008 r., sygn. akt I ACa 391/08, LEX nr 1120126). Zakazane są jedynie takie opłaty, gdy świadczenie po stronie odbiorcy towaru polega wyłącznie na zawarciu umowy z dostawcą, a więc nie nakłada na ten podmiot żadnych obowiązków polegających na działaniu, którego efekty pozytywnie oddziałują również na sferę ekonomiczną dostawcy (wyrok SA we Wrocławiu z 28 sierpnia 2008 r., sygn. akt I ACa 645/08, LEX nr 519238).
Nie ma natomiast przeszkód do nawiązania relacji umownych, z których będzie wynikał obowiązek świadczeń pieniężnych ze strony dostawcy. Obowiązek ten może wynikać ze świadczenia usług przez sieć handlową na rzecz dostawcy, jednakże niezwiązanych z przyjęciem od niego towaru w celu dalszej odsprzedaży (wyrok SA w Warszawie z 9 sierpnia 2012 r., sygn. akt I ACa 66/12, LEX nr 1267422). Ważny jest jednak zamiar stron – podkreślić należy, że czyny nieuczciwej konkurencji określone w art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. nie mogą być zalegalizowane w żaden sposób wolą stron (tak m.in. wyrok SA w Poznaniu z 9 października 2012 r., sygn. akt I ACa 694/12, LEX nr 1237424).
Nie można mówić o delikcie z art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k., w sytuacji gdy uzgodnionym i pobieranym opłatom towarzyszą konkretne czynności wykonywane na rzecz producenta mające charakter ekwiwalentnych świadczeń i wiążące się z realnie wykonywaną usługą na rzecz dostawcy (tak m.in. wyrok SA w Katowicach z 17 stycznia 2013 r., sygn. akt V ACa 680/12 LEX nr 1286527). Nie można bowiem zabronić również sklepom wielkopowierzchniowym dostarczania dostawcom innych świadczeń niż tylko odbiór towarów i zapłata ceny. Świadczenia te muszą jednak mieć rzeczywiście charakter świadczeń wzajemnych (ekwiwalentnych), co oznacza, że dostawca poprzez zapłatę ceny zyskuje wymierną dla niego korzyść od odbiorcy towarów, inną niż zapłata za towar, i odpowiadającą wartości zapłaconej ceny (wyrok SA w Warszawie z 14 marca 2013 r., sygn. akt I ACa 1123/12, LEX nr 1322068).
Wnioski z wyroków
Z orzecznictwa sądowego wynika przede wszystkim, że niedopuszczalne jest uwarunkowanie przez hipermarket podjęcia współpracy z dostawcą (sprzedawcą) towaru od zawarcia dodatkowych umów, przewidujących obowiązek wnoszenia dodatkowych opłat. Nie ma przy tym znaczenia, jak nazywane są świadczenia będące przedmiotem takich umów – np. akcje reklamowe, akcje promocyjne, marketingowe wspieranie sprzedaży, intensyfikacja sprzedaży, zarządzanie budżetem marketingowym, wydawanie gazetek promocyjnych, katalogów, kart okolicznościowych, dodatkowa ekspozycja, udostępnianie dodatkowej powierzchni reklamowej itp. Wynagrodzenie za tego typu usługi jest traktowane jako próba obejścia zakazu opłat półkowych.
Aby uniknąć zarzutu obejścia prawa, umowy zakładające obowiązek uiszczania dodatkowych opłat na rzecz sieci handlowych powinny spełniać pewne warunki sformułowane w orzecznictwie. Przede wszystkim z okoliczności zawarcia takich umów powinno wynikać, że podpisanie umowy było poprzedzone realnymi negocjacjami i – co najistotniejsze – nie było warunkiem podjęcia lub kontynuacji współpracy. Podlega to wnikliwej ocenie sądu w postępowaniu dowodowym – m.in. na podstawie zeznań świadków i korespondencji elektronicznej.
Z umowy, aby była dopuszczalna, muszą ponadto wynikać konkretne obowiązki hipermarketu – i to obowiązki inne niż sprzedaż towaru. Poza tym muszą to być świadczenia dokonywane rzeczywiście – a nie tylko pozornie – i na rzecz dostawcy (sprzedawcy), a nie wyłącznie w interesie sieci handlowej. Należy bowiem pamiętać, że z reguły w magazynach hipermarketu znajduje się towar zakupiony, będący własnością hipermarketu – a już nie sprzedawcy. A zatem, przykładowo, umieszczając informację o towarze w gazetce reklamowej, hipermarket promuje tak naprawdę własną działalność. Pobieranie za to opłat od dostawców (sprzedawców) będzie więc z reguły niedopuszczalne. Usługa marketingowo-reklamowa – jeżeli ma nie być uznana za czyn nieuczciwej konkurencji – powinna być skierowana na promocję dostawcy (sprzedawcy), a nie polegać na współfinansowaniu działań promocyjnych samego hipermarketu.
Kolejnym warunkiem dopuszczalności dodatkowych umów jest precyzyjny opis obowiązków hipermarketu względem dostawcy (sprzedawcy), najlepiej z wyszczególnieniem ceny za każde ze świadczeń – po to by w razie ewentualnego sporu było oczywiste, że umowa nie ma charakteru pozornego. Również wynagrodzenie powinno mieć charakter zapłaty za konkretne czynności i odzwierciedlać ich realną wartość rynkową oraz poniesione koszty. Orzecznictwo wyklucza wynagrodzenie w formie procentu od wartości obrotów.
W konsekwencji również wystawianym przez hipermarket fakturom VAT powinna towarzyszyć w miarę dokładna kalkulacja kosztów wskazująca na poszczególne usługi i przysługujące za nie wynagrodzenie.
Czy jest szansa na zwrot
Oczywiście, w granicach określonych prawem, co do zasady, każda umowa łącząca dostawcę (sprzedawcę) towaru z siecią handlową jest dopuszczalna i objęta swobodą umów. Jeżeli jednak się okaże, że opłaty pobierane na podstawie takich umów miały charakter niedozwolonych opłat półkowych, to dostawca (sprzedawca) może domagać się ich zwrotu. Nie mają przy tym decydującego znaczenia ani forma zastrzeżenia tego rodzaju świadczeń, ani użyte dla ich określenia nazewnictwo, a także to, czy postanowienia zastrzegające prawo kupującego do niedozwolonych opłat były przez strony negocjowane i w jakim stopniu (tak m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 25 lutego 2010 r., sygn. akt I ACa 107/10, LEX nr 628174).
OPINIA EKSPERTA
Czas na rozstrzygnięcie TK
Zakaz opłat półkowych, wynikający z art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k., budzi pewne wątpliwości konstytucyjne. Jest on ograniczeniem swobody umów i tym samym swobody działalności gospodarczej, chronionej na podstawie art. 20 i 22 konstytucji. Z konstytucji wynikają zaś pewne standardy, jakim powinny odpowiadać przepisy ograniczające wolność gospodarczą.
Przede wszystkim przepis wprowadzający wyjątki od swobody kontraktowania – a zakaz opłat półkowych do takich należy – powinien być jak najbardziej precyzyjny, tak aby jego brzmienie wykluczało ryzyko nadmiernie rygorystycznej, ekstensywnej interpretacji w orzecznictwie sądowym.
Tymczasem art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. jest niejasny, gdyż na podstawie jego lektury nie wiadomo, czy pobieranie opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży jest w każdym przypadku niedopuszczalne, to znaczy czy jest zawsze – niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy – czynem nieuczciwej konkurencji; czy może jest takim czynem tylko wtedy, gdy zostanie wykazane, że w danym przypadku pobieranie opłat utrudnia dostęp do rynku. Jednak nawet jeżeli przyjmiemy tę drugą – korzystniejszą dla wolności kontraktowania – interpretację, to również wówczas nie są oczywiste reguły rozkładu ciężaru dowodu w przypadku sporu sądowego. Czy to dostawca powinien udowodnić, że opłata utrudniła mu dostęp do rynku? A może to hipermarket ma wykazać, że w danych okolicznościach takiego utrudnienia nie było?
Sądy skłaniają się do wykładni niekorzystnej dla hipermarketów, twierdząc, że nie wymaga dowodzenia to, iż opłata półkowa utrudnia dostęp do rynku. Przyjmują zatem domniemanie wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji. Jednak w literaturze fachowej podnosi się, że opłaty za przyjęcie towaru do sprzedaży nie w każdym przypadku naruszają zasady uczciwej konkurencji. Co więcej – niekiedy mogą się okazać z tego punktu widzenia korzystne i dobrze służące gospodarce rynkowej.
Ustawodawca wprowadził art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k., chcąc chronić drobnych przedsiębiorców przed nadużywaniem przewagi rynkowej przez wielkie sieci handlowe. Jest to bez wątpienia cel uzasadniony na poziomie konstytucji. Brzmienie ww. przepisu jest jednak niedoskonałe: prowadzi do niepewności obrotu, a także skłania sądy do przyjmowania interpretacji, która nie uwzględnia w pełni praw gospodarki rynkowej. Dobra (przyzwoita) legislacja z zakresu prawa gospodarczego nie powinna generować aż tylu wątpliwości. Nie powinna też opierać się na nadmiernie uproszczonych założeniach ekonomiczno-gospodarczych co do szkodliwości określonych zjawisk. A takim uproszczeniem jest właśnie traktowanie opłaty półkowej zawsze jako czynu nieuczciwej konkurencji – bez względu na specyfikę danego kontraktu i niezależnie od tego, czy rzeczywiście dochodzi do utrudnienia dostępu do rynku.
Kwestię tę rozstrzygnie zapewne niebawem Trybunał Konstytucyjny, do którego wpłynęły już skargi przedsiębiorców, zarzucające niekonstytucyjność art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.k.n.