Projekt nowelizacji prawa zamówień publicznych wprowadza w procedurze wnoszenia odwołań z pozoru niewielką zmianę. Przedsiębiorca będzie miał obowiązek przesłania kopii treści odwołania zamawiającemu. Przesłania, a nie tak jak jest teraz, przekazania. W zamówieniach to kolosalna różnica - bo nie będzie miało znaczenia, kiedy kopia dotrze do zamawiającego. A dziś jest to główny powód odrzucania odwołań.

Wysłać zamiast doręczyć

- Zgodnie z proponowaną zmianą art. 184 ust. 2 p.z.p. będzie nakazywał jedynie przesłać zamawiającemu kopię odwołania, natomiast nie będzie wymogu doręczenia, podobnie jak ma to miejsce w przypadku przesłania odpisu skargi przeciwnikowi - wskazuje Dorota Wiszniewska z Kancelarii Prawnej Dorota Wiszniewska i Wspólnicy.

Jej zdaniem, projektowana regulacja usunie wątpliwości interpretacyjne związane ze stosowaniem art. 184 ust. 2 p.z.p., odformalizuje postępowanie odwoławcze oraz ujednolici zasady wnoszenia środków ochrony prawnej.

Nieprecyzyjny przepis

Z kolei Dominik Wojcieszek, prawnik w Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg, zwraca uwagę na niejednoznaczność przepisu i wątpliwości interpretacyjne, jakie zrodził on w przyszłości.

- Sformułowanie: przesyłając kopie treści odwołania można interpretować jako zniesienie wymogu doręczenia zamawiającemu kopii odwołania przed upływem terminu na jego wniesienie do prezesa UZP. Wyraz przesyłając pochodzi od wyrazów przesłać, wysłać. Wystarczające mogłoby być więc samo nadanie na poczcie.

- Z drugiej strony dalsza część przepisu pozostała niezmieniona i jej interpretacja na zasadzie a contrario oznaczałaby dla wykonawcy utrzymanie obowiązku nie wysłania, ale doręczenia zamawiającemu kopii odwołania - wskazuje Dominik Wojcieszek.

Moje wątpliwości są tym większe, że projekt nowelizacji nie zmienia art. 187 ust. 4 pkt 7, który nakazuje odrzucić odwołanie właśnie w przypadku, gdy wykonawca nie przekazał kopii odwołania.

Brak uzasadnienia

W uzasadnieniu projektu nie ma ani słowa o zmianie sposobu dostarczania kopii.

- Absolutnym zaskoczeniem i nieporozumieniem jest brak omówienia tej zmiany w uzasadnieniu projektu nowelizacji. To tak, jakby projektodawca chciał przeprowadzić zmianę po cichu, trochę tylnymi drzwiami - ocenia Piotr Trębicki, radca prawny, szef działu zamówień publicznych w Kancelarii Gessel w Warszawie.

- Przypomina to trochę historię największej wpadki polskiej legislacji, czyli słynnych słów lub czasopisma. Być może za tajnością zmiany słowa przekazuje na przesyła stoi jednak niechęć do przyznania się do błędu, czyli tego, że w obecnej wersji przepis jest skandalicznie zredagowany, a polskiemu systemowi zamówień publicznych wyrządził wiele szkód - dodaje Piotr Trębicki.

Skutki zmiany

Zmiana ułatwi życie wykonawcom. Dla zamawiających będzie jednak oznaczać kłopoty.

- Umowa zawarta przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu jest nieważna z mocy prawa. Dlatego wzrośnie ryzyko zawarcia nieważnej umowy. W praktyce zamawiający zapewne będą wstrzymywać się z jej podpisaniem dłużej, niż wymaga tego art. 94 p.z.p., po to, by mieć pewność, że odwołania nie wniesiono - argumentuje Dominik Wojcieszek.

W szczególnie trudnej sytuacji znajdzie się również wykonawca, który przetarg wygrał i podpisał umowę. Z jednej strony będzie zobowiązany ją wykonywać, a z drugiej nie będzie miał pewności, czy umowa zachowa swą ważność.

OPINIA

PAWEŁ CIEŚLIK

radca prawny z Kancelarii Krynicki, Cieślik i Partnerzy Radcowie Prawni

Zmiana tego jednego słowa w art. 184 ust. 2 p.z.p. spowoduje duży bałagan w systemie odwoławczym. Sformułowanie: przesyłając kopię treści odwołania, oznacza, że dla skutecznego wniesienia odwołania wystarczy, aby wykonawca wykazał się nadaniem kopii na poczcie. Nie bardzo zatem wiadomo, skąd zamawiający miałby się dowiadywać o wniesieniu odwołania. To może rodzić pewne problemy, gdy dojdzie w tym czasie do zawarcia umowy ze zwycięskim wykonawcą. Może się przecież okazać, że wyrok KIO oraz sądu okręgowego będzie niekorzystny dla zamawiającego. W takim przypadku w szczególnie niekomfortowej sytuacji znajdzie się wykonawca, z którym umowa została już zawarta. Jeżeli wykonał część lub całość zamówienia, będzie zmuszony dochodzić zwrotu świadczenia w oparciu o przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu.