Zdarza się, że zamawiający zawiera umowę z wybranym wykonawcą, mimo że inny wykonawca, który oprotestował ten wybór, nie wyczerpał możliwości w zakresie środków ochrony, które daje prawo zamówień publicznych. Dotyczy to przede wszystkim postępowań, których przedmiotem są zamówienia o tzw. średniej wartości, tj. o wartości, od której przysługuje prawo złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, a niższej niż 10 mln euro (dla dostaw i usług) lub 20 mln euro (dla robót budowlanych). W przypadku tych postępowań zamawiający może zawrzeć umowę z wykonawcą już po wydaniu korzystnego dla zamawiającego orzeczenia KIO (w tym momencie protest jest ostatecznie rozstrzygnięty), mimo że wykonawca, który poniósł przed KIO porażkę, może jeszcze złożyć skargę do sądu.

Progi kwotowe (wartości szacunkowej zamówienia), od których przysługuje prawo złożenia odwołania do KIO, wynoszą obecnie, w zależności od osoby zamawiającego, 133 tys. euro lub 206 tys. euro (a 412 tys. euro w przypadku zamawiających sektorowych). Dla robót budowlanych w zakresie prawa wniesienia odwołania do KIO nie obowiązuje próg unijny 5 mln 150 tys. euro.

Pytanie, czy zawarcie przez zamawiającego z wykonawcą umowy stanowi przeszkodę w rozpoznaniu przez sąd skargi na orzeczenie arbitrów (KIO), rozstrzygnął Sąd Najwyższy w uchwale z 14 października 2005 r. (III CZP 73/05). Wskazał, że samo zawarcie przez zamawiającego umowy z wykonawcą nie stanowi przeszkody w rozpoznawaniu przez sądy okręgowe skarg na orzeczenia arbitrów. Dopiero wykonanie tej umowy czyniłoby kontrolę sądową bezprzedmiotową.

Również w uchwale z 18 października 2007 r. (III CZP 87/07) SN orzekł, iż zawarcie i wykonywanie umowy po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu przez sąd skargi na orzeczenie arbitrów (KIO). SN podzielił argumentację uchwały SN z 2005 roku i uznał, że dopiero stan całkowitego wykonania umowy oznacza bezprzedmiotowość orzekania i uzasadnia umorzenie postępowania. Wydaje się, że uchwała SN z 2007 r. nie wnosi wiele nowego w stosunku do orzeczenia SN z 2005 roku. Z co najmniej dwóch powodów zasługuje jednak na uwagę. Po pierwsze dlatego, że SN przyjmując dopuszczalność rozpoznawania skargi w sytuacji gdy umowa jest wykonywana (ale nie jest wykonana), podkreślił konieczność uwzględnienia przez sąd wszelkich możliwych konsekwencji mającego zapaść orzeczenia. Po drugie, SN wskazał, że zawarcie przez zamawiającego umowy z wybranym oferentem nie skutkuje utratą legitymacji do zaskarżenia skargą wyroku arbitrów (KIO).

Aldona Kowalczyk

radca prawny, szef działu zamówień publicznych Kancelarii Salans